jueves, 4 de junio de 2009

Democracia Deliberativa y Control Judicial



DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que presenta uno de los problemas semánticos que planteaba Genaro Carrió en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta difícil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos a la palabra democracia, y probablemente no siempre que hablamos de la democracia con otra persona estamos hablando de la misma cosa. Es un término vago, diría Carrió. Hay muchas formas de democracia, y es insuficiente la remisión etimológica a el gobierno del pueblo. Entre estas formas, hay un par que se oponen entre sí: democracia delegativa / democracia deliberativa.

Muy rápidamente, diría que la concepción de democracia delegativa implica un espacio acotado para la participación popular, que básicamente se da al momento de votar, y un amplio espacio de representación, no necesariamente ajustado a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de voluntad popular, representación que ejercen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una democracia deliberativa implica un espacio amplio para la participación popular, que no se limita a la votación, sino también a través de la expresión de ideas políticas de distintas formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares respecto de decisiones que se consideren relevantes por un grupo de personas, en que los representantes tienen una vinculación más fuerte con los intereses, deseos y preferencias de quienes los han elegido. Democracia deliberativa implica también mayores posibilidades de control sobre los actos de los representantes y funcionarios, y mayor información y participación de los representados.

Estas dos concepciones de democracia implican algo más profundo, es decir, un mayor o menor grado de confianza en los representantes, un correlativamente mayor o menor control sobre los actos de gobierno y, en definitiva, una concepción sobre que es el poder político y como debe manejarse. Con un poquito de atrevimiento diría que democracia delegativa lleva implícito algo así como a mi me eligieron, así que ahora se hace lo que yo digo, ahora mando yo, mientras que la democracia deliberativa implica algo como ok, fuimos elegidos, veamos por qué nos eligieron, y cuáles son las prioridades y necesidades de todos (aun los que nos eligieron) y tratemos de llegar a algo que nos convenga a todos.

La Constitución de 1853-60 solo decía que la Argentina es un estado federal, con un sistema de gobierno republicano y representativo. Si bien no se mencionaba la palabra democracia, la característica de representativo hacía una vaga referencia a la idea de democracia. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado varias disposiciones en que se habla de la democracia y se establecen mecanismos para su defensa. En particular, el art. 36 dispone la nulidad de los actos que atentan contra el sistema democrático. También hace alguna referencia a la democracia partidaria, en el art 38, y el 75 inc. 24 establece como condición para la delegación de competencias a organizaciones supraestatales que estas respeten el sistema democrático. También hay algunas referencias, no demasiado explícitas, en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se les concedió jerarquía constitucional, como por ejemplo, en el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconocen algunos derechos políticos, entre ellos, el de sufragio activo y pasivo (votar y ser votado), derechos propios de un sistema democrático (que, desde mi concepción, no se agota en esto, y exige mucho más).

Una rápida leída de estas normas quizás no permita saber si la Constitución se orienta para el lado de una democracia débil, delegativa, o bien si lo hace para el lado de una democracia más robusta, deliberativa. El art. 22 CN aporta algo más: el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición. Aunque una lectura aislada puede llevar a pensar que esta es una clara indicación de que estamos ante una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser leído juntamente con muchos otros que amplían el espacio de participación de los representados, tales como la iniciativa popular, los referéndums y consultas populares no vinculantes, un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepción robusta de la libertad de expresión de las ideas, libertad de asociación y de reunión y un amplio derecho de protesta hacen que la primera impresión sea relativizada, y que podamos perfectamente decir que la Constitución modelo 1994 establece un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta interpretación se funda en normas, pero hay una dosis relevante de fe política en el diálogo y en la democracia deliberativa implícita.]

EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una tradición de control fuerte del procedimiento de sanción de leyes. El control formal muchas veces es obviado, y así como se fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas con más facilidad por los jueces. El dictado de decretos de necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su invariable ratificación judicial han hecho que, pese a las fuertes restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a la delegación legislativa introducidas en la reforma del 94, el control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea muy laxo.

Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos dos leyes cuya sanción fue totalmente irregular: la ley de emergencia económica de 1989, en la que, según cuenta Verbitsky en Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del Congreso contribuyeron a dar quórum; y la ley de ampliación del número de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcación de quórum, y se omitió la votación en particular, y solo se voto el proyecto en general, contra lo que marca el reglamento de la Cámara de Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional, pese a que claramente había sido violado el procedimiento, y muy gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley Banelco, pese a los múltiples escándalos que hubo por el soborno a senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como producto de un hecho delictivo. Por último, y sin la gravedad de los casos anteriores, cuando el año pasado todos los constitucionalistas y abogados discutían sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del Ministerio de Economía, que establecía la movilidad de las retenciones a la soja, la gran mayoría pensaba que el hecho de que se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era el más decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta confiscatoriedad (por la violación del supuestamente escrito tope del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber leído en la Constitución), pese a la clara prohibición que los arts. 76 y 99 inc. 3 establecen respecto de legislación por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria.

En un muy interesante artículo (LL 2005-F, 1486), Sebastián Elías, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas cuestiones de teoría constitucional, decía que:
Defender la "pesificación", como se hizo en "Bustos", genera la paradojal situación de que la Corte actúa "contramayoritariamente", no en la invalidación de normas, sino en su convalidación. Es una actuación "contramayoritaria", no en la defensa de los derechos individuales ni en la preservación del debate político que garantiza la Constitución, sino en el sostenimiento de decisiones impuestas unilateralmente por detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no elegidos directamente por el pueblo, y abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias "ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte considera a la democracia argentina como una "democracia delegativa", lo cual la eximiría de efectuar análisis estrictos de legalidad e impondría sobre ella un fortísimo deber de deferencia hacia el Poder
Ejecutivo.
El fallo Bustos es algo así como el climax de la claudicación del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo, ratificando normativa inferior que deroga normativa superior, con vaguísimas apelaciones a situaciones de crisis y de emergencia (crónicas). La Corte adopta una concepción de democracia totalmente débil, cuya efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder Judicial.
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[SE también desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha habido mayor debate (se refiere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos) tienen una suerte de jerarquía superior respecto de aquellas otras en las que el debate fue más pobre, o que se votaron apuradamente, entre gallos y medianoche]
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LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIÓN. Por eso me llamó mucho, pero mucho, y muy gratamente, la atención este párrafo (es el considerando 3° de la disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay en el caso Halabi, del 2008):
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en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad –señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).

Básicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de primera instancia, cuya sentencia fue confirmada por la Cámara interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me pareció muy sorprendente que para sostener la inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una circunstancia relevante era la falta de debate legislativo suficiente.

El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el procedimiento de sanción de las leyes que, sutilmente, ponen Petracchi y Argibay (y tácitamente confirma la mayoría, cuando menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo bien interesante, y ojala implique una toma de posición más jugada por parte de la Corte en defensa de una concepción más robusta de democracia, que ponga freno a los avances del ejecutivo, y que sea más exigente respecto de la calidad del debate legislativo.

4 comentarios:

rg dijo...

buena cita la de petracchi-argibay!! quien la habra escrito!

Martín Juárez Ferrer dijo...

ja, para mi seguro fue Petracchi. siempre pienso que si Gustavo organizara un gran dt de jueces de la corte, mi nueve sería P. Carmen, floja en general.

[justo recién maileabamos con juani gb, y recordabamos el caso gutiérrez, donde -una vez más- la corte ratifica el privilegio de los jueces de no pagar impuesto a las ganancias... Corte que se integro toda por conjueces + Carmen...no gusta Carmen...]

un abrazo fuerte R,

martín

rg dijo...

hmm, en realidad pensaba que ninguno de los dos. quien de sus secretarios/asistentes/relatores/ lo habra hecho?

Martín Juárez Ferrer dijo...

ja, bueno, prometo iniciar una mini investigación al respecto!
abrazo
m