Últimas Imágenes de las Testimoniales

La batalla legal por las testimoniales ya, prácticamente, terminó. Hace algunos días (el 1.6.09) salieron los fallos de la Cámara Nacional Electoral que rechazaron los cuestionamientos que habían hecho los apoderados de la UCR, el ARI y el GEN de Margarita Stoblizer a las candidaturas de Daniel Scioli y de Sergio Massa, y el que rechazo la impugnación de Gerardo Morales (presidente de la UCR) respecto de la candidatura de Néstor Kirchner. Unos aplaudieron el fallo, y otros se quejaron. Los impugnadores de las candidaturas testimoniales se mostraron conformes con el voto de Alberto Dalla Vía, que hacía lugar a las impugnaciones respecto de Massa y Scioli.

Hace unos días se presentó un recurso extraordinario federal, pero la Cámara Electoral no le hizo lugar, así que tendrán que ir ante la Corte en queja. Los que impugnaban las testimoniales reclaman que la Corte se pronuncie aún después de las elecciones, para dar un precedente respecto de estas candidaturas.

Consultando la bola de cristal, me parece que posiblemente la Corte confirme el fallo de la Cámara. Paradójicamente, los argumentos con menor fuerza jurídica (si es que existen argumentos con más o menos fuerza jurídica) son aquellos que tienen más peso a la hora de convencer, a los jueces y a los ciudadanos.

Quisiera analizar algunos argumentos que usan en la resolución de las controversias respecto de las candidaturas de Scioli y Massa, tanto los jueces Santiago Corcuera y Rodolfo Munne, que forman el voto mayoritario, como los de Dalla Vía, que vota en disidencia. Mi impresión es que ninguno de los votos no logran convencer totalmente. Mi impresión es que uno dice más de lo que quisiera, y el otro se queda corto, permitiendo más de lo que le parecería.

1. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD / INCOMPATIBILIDADES. Uno de los principales argumentos al que recurren ambos votos es si el art. 73 CN marca una condición de elegibilidad (y por lo tanto, es exigible desde el momento de la candidatura), o bien si impone una incompatibilidad (siendo electo para los dos cargos, no puede ejercer ambos). El voto de la mayoría lo explica: mientras las denominadas “inelegibilidades” importan la prohibición legal de ser elegido para un cargo determinado, las “incompatibilidades” –en cambio- consisten en no poder desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determinada, que pueden, sin embargo, desempeñarse aisladamente.

Aunque parece la distinción parece sencilla y obvia, lo cierto es que resulta difícil saber cuándo una norma impone una condición de elegibilidad y cuando una incompatibilidad. Esto se complica más aún cuando la norma es anterior a la invención de esta distinción. Este es el caso del art. 73 CN, que dice que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores por la provincia de su mando.

En cuanto al fundamento de la norma, parece no haber dudas (aunque si podemos dudar, fuertemente, sobre lo concluyente que puede ser conocer el -supuesto- fundamento de la norma): se trata de evitar que los gobernadores violenten al pueblo para conseguir su voto. Para la mayoría de la CN Electoral esta norma impone una incompatibilidad, mientras que para la minoría esta norma impone una condición de elegibilidad. En criollo: para la mayoría, esta norma dice que no se puede, al mismo tiempo, miembro del Congreso y gobernador; para la minoría, esta norma dice que el gobernador no puede postularse para representar al pueblo en el Congreso.

2. EL 73 CN IMPONE UNA INCOMPATIBILIDAD. El argumento de la mayoría se completa así: Es absurdo que el 73 CN imponga una condición elegibilidad, entonces, impone una incompatibilidad. Si el 73 CN fuera una condición de elegibilidad, ningún gobernador podría postularse como miembro del Congreso en ningún momento de su mandato. Esto, según la mayoría, es absurdo, puesto que muchísimos gobernadores, de todos los partidos, se han postulado para ser miembros del Congreso, han sido elegidos, y nadie ha pataleado.

A este argumento le veo dos problemas: (uno) del hecho de que haya pasado muchas veces sin pataleo de nadie no se deriva que la práctica sea constitucional (falacia naturalista). Solo habla de que, hasta ahora, nadie reclamo la aplicación de la norma; (dos) se omite una circunstancia de hecho que es relevante: en la generalidad de los casos en que se postularon gobernadores para ser miembros del Congreso, nada hacía suponer que podían no asumir sus cargos. Generalmente esta situación se daba cuando el gobernador cesaba en su mandato y entonces, empalmaba con un puesto en el Congreso.

3. EL 73 CN IMPONE UNA CONDICIÓN DE ELEGIBILIDAD. La minoría dice que el art. 73 CN impone una condición de elegibilidad, y que por ende, ningún gobernador puede postularse para ser miembro del Congreso, ya que el puesto de gobernador siempre hace posible el torcimiento de la voluntad popular. Y justamente por eso advierte la mayoría que si esto es así, en ningún momento del periodo por el cual fue electo el gobernador podría postularse para ser miembro del Congreso, puesto que esta posibilidad (la de la afectación de la voluntad popular) estaría presente durante todo el lapso en que el candidato ejerce la gobernación, por corto que sea el tiempo que reste para su conclusión. No lo dice, pero esto implica que en todos los casos en que gobernadores se postularon para ser diputados o senadores se estaba violando la Constitución.

Claramente, el argumento de Dalla Vía también es problemático, ya que justamente peca por exceso donde la mayoría peca por defecto: impide a todo gobernador postularse a un cargo, aun cuando no exista la necesidad de tener que renunciar a uno (la práctica habitual a partir de la cual la mayoría pretende justificar la excepción). Tal vez siguiendo este argumento alguien podría decir que esta es la intención del constituyente, pero este argumento me parece débil, y así pelado, dándose de patadas con una práctica habitual, parece insuficiente.

Resumiendo, creo que el argumento de la mayoría no convence, porque no distingue unas situaciones de otras donde debiera hacerlo. No es lo mismo el gobernador que necesariamente debe dejar el cargo que se postula para senador que el que lo hace al principio o mediados del mandato y no piensa asumir el cargo para el cual resultará, no eventualmente, sino obviamente electo). Tampoco convence el argumento de la minoría, ya que abarca más de lo que (posiblemente) Dalla Vía quisiera, y termina imposibilitando candidaturas que no parecen problemáticas (típico caso de gobernador que el día en que termina su mandato asume como senador o diputado).

4. FUERZA JURÍDICA / EL PODER DE CONVICCIÓN DE LOS HECHOS. De esto me surgen algunas ideas sueltas sobre los argumentos de derecho y su poder de convicción. Creo que este fallo muestra la dificultad de legislar y establecer reglas que van en contra de los hechos y de las costumbres. Aunque se pueda decir que el argumento de esto siempre pasó es inválido, porque pretende de un hecho extraer una norma, en la práctica este tipo de argumentos es super efectivo. Justamente el intento de coherencia de Dalla Vía (es decir, postular que la regla implica que ningún gobernador puede presentarse en ningún momento de su periodo para ser diputado) es lo que hace que su interpretación nos parezca demasiado abarcativa, demasiado estricta, y finalmente, arbitraria. La interpretación más jurídica termina empobrecida por oponerse innecesariamente (es innecesario que se oponga a todos los casos, solo a los que evidencian un fraude a los electores) a una costumbre firmemente arraigada.

En los términos solofutbolísticos, creo que el resultado moral es un 0 – 0. El caso era más que complicado, pero creo que ni los argumentos de la mayoría ni los de la minoría terminan de cerrar. Tal vez lo más sensato hubiera sido encarar la cuestión de frente: la cuestión no es tanto si el 73 CN permite o no la candidatura de Scioli, sino si el derecho puede ponerle límites a las chicanas electorales.

LINX.

· Adrián Ventura, analizando los fallos de la Cámara Electoral, acá
· Testimoniales, jurídicamente, políticamente, de Gustavo Arballo en Artepolítica. Muy buen debate, intervienen también RG y MEC.
· Un primer análisis sobre las testimoniales, acá, y una réplica a algunos argumentos a favor de las testimoniales.

Democracia Deliberativa y Control Judicial

DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que presenta uno de los problemas semánticos que planteaba Genaro Carrió en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta difícil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos a la palabra democracia, y probablemente no siempre que hablamos de la democracia con otra persona estamos hablando de la misma cosa. Es un término vago, diría Carrió. Hay muchas formas de democracia, y es insuficiente la remisión etimológica a el gobierno del pueblo. Entre estas formas, hay un par que se oponen entre sí: democracia delegativa / democracia deliberativa.

Muy rápidamente, diría que la concepción de democracia delegativa implica un espacio acotado para la participación popular, que básicamente se da al momento de votar, y un amplio espacio de representación, no necesariamente ajustado a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de voluntad popular, representación que ejercen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una democracia deliberativa implica un espacio amplio para la participación popular, que no se limita a la votación, sino también a través de la expresión de ideas políticas de distintas formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares respecto de decisiones que se consideren relevantes por un grupo de personas, en que los representantes tienen una vinculación más fuerte con los intereses, deseos y preferencias de quienes los han elegido. Democracia deliberativa implica también mayores posibilidades de control sobre los actos de los representantes y funcionarios, y mayor información y participación de los representados.

Estas dos concepciones de democracia implican algo más profundo, es decir, un mayor o menor grado de confianza en los representantes, un correlativamente mayor o menor control sobre los actos de gobierno y, en definitiva, una concepción sobre que es el poder político y como debe manejarse. Con un poquito de atrevimiento diría que democracia delegativa lleva implícito algo así como a mi me eligieron, así que ahora se hace lo que yo digo, ahora mando yo, mientras que la democracia deliberativa implica algo como ok, fuimos elegidos, veamos por qué nos eligieron, y cuáles son las prioridades y necesidades de todos (aun los que nos eligieron) y tratemos de llegar a algo que nos convenga a todos.

La Constitución de 1853-60 solo decía que la Argentina es un estado federal, con un sistema de gobierno republicano y representativo. Si bien no se mencionaba la palabra democracia, la característica de representativo hacía una vaga referencia a la idea de democracia. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado varias disposiciones en que se habla de la democracia y se establecen mecanismos para su defensa. En particular, el art. 36 dispone la nulidad de los actos que atentan contra el sistema democrático. También hace alguna referencia a la democracia partidaria, en el art 38, y el 75 inc. 24 establece como condición para la delegación de competencias a organizaciones supraestatales que estas respeten el sistema democrático. También hay algunas referencias, no demasiado explícitas, en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se les concedió jerarquía constitucional, como por ejemplo, en el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconocen algunos derechos políticos, entre ellos, el de sufragio activo y pasivo (votar y ser votado), derechos propios de un sistema democrático (que, desde mi concepción, no se agota en esto, y exige mucho más).

Una rápida leída de estas normas quizás no permita saber si la Constitución se orienta para el lado de una democracia débil, delegativa, o bien si lo hace para el lado de una democracia más robusta, deliberativa. El art. 22 CN aporta algo más: el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición. Aunque una lectura aislada puede llevar a pensar que esta es una clara indicación de que estamos ante una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser leído juntamente con muchos otros que amplían el espacio de participación de los representados, tales como la iniciativa popular, los referéndums y consultas populares no vinculantes, un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepción robusta de la libertad de expresión de las ideas, libertad de asociación y de reunión y un amplio derecho de protesta hacen que la primera impresión sea relativizada, y que podamos perfectamente decir que la Constitución modelo 1994 establece un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta interpretación se funda en normas, pero hay una dosis relevante de fe política en el diálogo y en la democracia deliberativa implícita.]

EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una tradición de control fuerte del procedimiento de sanción de leyes. El control formal muchas veces es obviado, y así como se fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas con más facilidad por los jueces. El dictado de decretos de necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su invariable ratificación judicial han hecho que, pese a las fuertes restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a la delegación legislativa introducidas en la reforma del 94, el control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea muy laxo.

Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos dos leyes cuya sanción fue totalmente irregular: la ley de emergencia económica de 1989, en la que, según cuenta Verbitsky en Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del Congreso contribuyeron a dar quórum; y la ley de ampliación del número de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcación de quórum, y se omitió la votación en particular, y solo se voto el proyecto en general, contra lo que marca el reglamento de la Cámara de Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional, pese a que claramente había sido violado el procedimiento, y muy gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley Banelco, pese a los múltiples escándalos que hubo por el soborno a senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como producto de un hecho delictivo. Por último, y sin la gravedad de los casos anteriores, cuando el año pasado todos los constitucionalistas y abogados discutían sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del Ministerio de Economía, que establecía la movilidad de las retenciones a la soja, la gran mayoría pensaba que el hecho de que se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era el más decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta confiscatoriedad (por la violación del supuestamente escrito tope del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber leído en la Constitución), pese a la clara prohibición que los arts. 76 y 99 inc. 3 establecen respecto de legislación por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria.

En un muy interesante artículo (LL 2005-F, 1486), Sebastián Elías, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas cuestiones de teoría constitucional, decía que:

Defender la "pesificación", como se hizo en "Bustos", genera la paradojal situación de que la Corte actúa "contramayoritariamente", no en la invalidación de normas, sino en su convalidación. Es una actuación "contramayoritaria", no en la defensa de los derechos individuales ni en la preservación del debate político que garantiza la Constitución, sino en el sostenimiento de decisiones impuestas unilateralmente por detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no elegidos directamente por el pueblo, y abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias "ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte considera a la democracia argentina como una "democracia delegativa", lo cual la eximiría de efectuar análisis estrictos de legalidad e impondría sobre ella un fortísimo deber de deferencia hacia el Poder
Ejecutivo.

El fallo Bustos es algo así como el climax de la claudicación del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo, ratificando normativa inferior que deroga normativa superior, con vaguísimas apelaciones a situaciones de crisis y de emergencia (crónicas). La Corte adopta una concepción de democracia totalmente débil, cuya efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder Judicial.
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[SE también desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha habido mayor debate (se refiere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos) tienen una suerte de jerarquía superior respecto de aquellas otras en las que el debate fue más pobre, o que se votaron apuradamente, entre gallos y medianoche]

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LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIÓN. Por eso me llamó mucho, pero mucho, y muy gratamente, la atención este párrafo (es el considerando 3° de la disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay en el caso Halabi, del 2008):

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en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad –señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).

Básicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de primera instancia, cuya sentencia fue confirmada por la Cámara interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me pareció muy sorprendente que para sostener la inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una circunstancia relevante era la falta de debate legislativo suficiente.

El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el procedimiento de sanción de las leyes que, sutilmente, ponen Petracchi y Argibay (y tácitamente confirma la mayoría, cuando menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo bien interesante, y ojala implique una toma de posición más jugada por parte de la Corte en defensa de una concepción más robusta de democracia, que ponga freno a los avances del ejecutivo, y que sea más exigente respecto de la calidad del debate legislativo.