domingo, 29 de noviembre de 2009

Separados pero Iguales. Homosexualidad, Matrimonio y Adopción



Salgo de mi ostracismo tesístico para comentar algunas cuestiones que me interesan del muy interesante y muy importante tema de la homosexualidad y el matrimonio. O de forma tal vez más polite, de la protección a formas familiares no ortodoxas.

Una primera cosa: tengo la impresión de que en la consideración “popular” este tema es uno de los que más ha evolucionado en los últimos, digamos, diez años. Soy clase 1982, y no se desde cuando tengo bien registrada la “opinión pública” sobre el tema, pero me parece que desde mis primeras nociones televisivas sobre la homosexualidad (me acuerdo de Cris Miró, mediados de los 90) a hoy las ideas en cuanto a este tema han progresado muchísimo. Dos hitos: (Hito 1) Recuerdo que un amigo, a sus quince años, le pareció muy divertido, al ver a Cris Miró en Miramar, escupirle. Tremenda vejación a quien tan solo eligió algo distinto. (Hito 2) Hace un par de meses, charlando con mi viejos y algunos amigos (políticamente en una línea liberal católica nacionalista -¿existe coherencia posible en esta mixtura?-) pasaron de la total oposición al matrimonio gay a la aceptación de la “unión civil” con efectos idénticos al matrimonio –dejando a salvo la cuestión de la adopción”. No pude convencerlos de que la discriminación de darles un distinto nombre a unas y otras formas de familia. Pero es un avance.

En este increíble año legislativo -¿es realmente el Congreso una escribanía? No lo creo- uno de los proyectos más impensados (al menos para mí) es el de la derogación del requisito de sexos distintos para que haya matrimonio. En criollo: que para que haya matrimonio solo hagan falta dos personas, sin importar su sexo biológico. Para mí tan impensado como la legalización del aborto y su tratamiento en un marco de política social. Algo que pensé que nunca iba a pasar. Esto está pasando, y se está pensando, y aunque no tengo el dato preciso acá, y es tarde para buscarlo, y no quiero perder la inspiración, hasta las encuestas de La Nación salen a favor del matrimonio homosexual. Debatirlo, discutirlo, tener que argumentar para sostener el statu quo: esto ya me parece ultra valioso, super importante.

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MATRIMONIO / UNIÓN CIVIL. En esta línea de apertura de debate y consideración del tema, otro enorme avance es la declaración de inconstitucionalidad del requisito de sexos distintos para el matrimonio. Hace unos días leía un muy buen artículo de RG en Doxa, donde recordaba la tremenda expresión separados pero iguales. A este género pertenece la distinción matrimonio / unión civil. Está todo bien, suban al bondi, pero ustedes van ahí atrás, donde dice “unión civil”. A la parte de matrimonio no, eh? Bien por estos Rosa Parks que van por todos los derechos, incluido el nombre.

Llamar unión civil a un tipo de institución familiar y a otro matrimonio no es tan solo semántica. Es política. Es ideología. Y también es discriminación. Intenta mostrar que pese a que ambos están en la misma posición, aun dentro de esta igualdad hay diferencias. Y el hecho de que la idea de matrimonio derive de x palabra, de x institución, de que tradicionalmente se lo entienda ligado a la unión de hombre + mujer, no son razones suficientes para negarle este “título” a las familias de esquema no tradicional, entre las que se encuentra el matrimonio de personas del mismo sexo. El nombre distinto quiere marcar un diferencia, un acá tradicional, y un allá, ustedes, que tienen que decir gracias por esto, y nunca olviden que somos bien distintos, por eso ustedes se llaman distinto.

Matrimonio es la unión de dos personas, unión bien particular que implica una o unas ciertas ideas de familia. Si no negamos la unión de personas de idéntico sexo (piso del cual estimo parten los lectores del post), no hay razones de peso para no darles el mismo nombre. Y son quienes dicen que no se tiene que llamar igual quienes deben aportar razones suficientes para sostener su posición. La tradición, la naturaleza, los siglos pasados, no son argumento suficientes contra la igualdad.

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EL MATRIMONIO Y SU PROYECCIÓN EN LOS DERECHOS DE LOS CONTRAYENTES. Supongamos que por vía judicial o legislativa el matrimonio de personas del mismo sexo finalmente encuentra cabida en el derecho argentino. Esto implica un montón de cosas. Primero, un enorme paso en reconocimiento de derechos de personas que han sido postergadas y discriminadas duramente. En segundo lugar, pero no menos importante, la institución jurídica “matrimonio” constituye un importantísimo paraguas de protección de derechos. En muchas áreas ya había equiparación entre uniones homosexuales y matrimonios, fruto de largas luchas, como por ejemplo en cuestiones previsionales. Hay otras dos áreas que creo son de enorme importancia: la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges, y la cuestión relacionada con la filiación. En estas áreas se evidencia la debilidad de la “unión civil” como mecanismo de protección de la familia y de la pareja homosexual. Vamos con la cuestión económica: la unión civil, en Argentina, por una cuestión de competencia, solo facilita algunas cuestiones en materia previsional, y puede facilitar la prueba de la existencia de una sociedad de hecho entre dos personas, pero está muy lejos de brindar la protección al cónyuge más débil que da la figura de la sociedad conyugal, íntimamente ligada al matrimonio. Ni hablar de los derechos hereditarios. A la muerte de una persona soltera sin hijos, lo heredan sus padres, hermanos o sobrinos.

La unión civil, en nuestro país, solo existe en la Ciudad de Buenos Aires. Como la Ciudad no tiene competencia en materia de legislación de derecho privado, no puede regular estas cuestiones. Pero la hipotética sanción por el Congreso de una norma que regule uniones civiles sería un paso considerablemente menor en comparación a de la equiparación del matrimonio homosexual al heterosexual. Por lo pronto, habilitaría asimetrías entre la unión civil y el matrimonio que exceden al nombre de la institución, tales como estas cuestiones, bien sensibles, relacionadas con la sociedad conyugal y los derechos hereditarios de los cónyuges. La derogación del requisito de sexos distintos en el matrimonio impediría estas desigualdades y usando los términos constitucionales, implicaría el afianzamiento de la justicia en éste ámbito.

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HOMOSEXUALIDAD Y FILIACIÓN. Este es quizás el tema en el que hay menos consenso. Muchas personas que apoyan el matrimonio homosexual son reticentes a las cuestiones que se relacionan con la filiación. Creo que esto también es parte del prejuicio homofóbico, tan extendido y ramificado. La orientación o las preferencias sexuales no son fácilmente imponibles por los padres. Y creo que justamente muchos homosexuales serían especialmente sensibles –y contrarios- a los intentos de manipulación de las preferencias sexuales de sus hijos, por haber vivido, la gran mayoría, las dificultades inherentes a sus preferencias.

Este tema puede separarse en dos cuestiones: (1) los hijos biológicos de personas homosexuales; (2) adopción por parte de homosexuales. Respecto a la primera cuestión, simplemente alcanza con constatar que esto existe: las personas homosexuales no son estériles (per se) y perfectamente pueden tener hijos. No podría impedirse la procreación a personas por su preferencia sexual. Hay un punto donde esto se vuelve problemático: cuando en una pareja homosexual se decide concebir un hijo, y este hijo solo se adscribe a uno de los padres o madres (el que tiene una relación biológica con el niño). El niño tiene una realidad familiar disociada de la situación jurídica. De tal manera, solo tendrá la obra social del padre o madre biológica, pero no del otro padre o madre, y de igual manera con sus derechos hereditarios, derecho a requerir alimentos y otros derivados de la situación de hijo.

En relación a la adopción por parte de parejas homosexuales es el terreno donde quizás el consenso es más débil. En esto se evidencia la subsistencia del prejuicio homofóbico. Ante la situación de desamparo que implica la adoptabilidad de un niño, tanto por razones tanto jurídicas –que imponen atender al interés superior del niño- como por razones éticas, se impone posibilitar la adopción de quien pueda acoger al niño en su familia, y darle amor, protección y educación. Con esto alcanza. No interesa si en esa familia hay dos papás o dos mamás, aun cuando no sea lo más común. Lo que importa no es que la familia adoptante sea común, sino que se disponga para recibir al niño con amor.

La mejor formación del niño no es patrimonio exclusivo del matrimonio heterosexual. También en la familia heterosexual puede existir violencia, abusos, malos tratos, e incluso inducción a elegir determinada orientación sexual, males que se pretende asociar de modo exclusivo con los niños criados en familias homosexuales. No hay razones suficientes (mucho menos científicas) que hagan desaconsejable la adopción de niños por familias o parejas homosexuales. Ni siquiera debe ser preferible una familia heterosexual por sobre una homosexual por el solo hecho de su heterosexualidad o por su normalidad (estadística).

Una cosa más: aunque no se diga, hoy en día muchos niños son adoptados por parejas homosexuales. La normativa argentina en la materia permite la adopción por parte de personas solteras. Simplemente, uno de los dos miembros de la pareja adopta al niño, mientras que el otro si bien funciona en la vida como padre, no tiene vinculación jurídica con el niño. El niño no puede tener su obra social, ni heredarlo. En caso de una separación de la pareja, el niño podrá perder los vínculos con el padre o madre no adoptante, y sus eventuales derechos de hijo (sin contar los derechos del padre). La crianza de chicos por parejas homosexuales es una realidad que hoy ya existe, que la ley permite, pero que en la forma en que está planteada la institución de la adopción actualmente deja desprotegidos a los propios sujetos a los que la ley busca brindar protección que son los niños. Por todas estas razones, es imperioso sincerar la legislación y permitir la adopción por parte de parejas homosexuales, no solo en protección de los niños, sino también para acabar con los prejuicios y la discriminación en contra de personas por su orientación sexual.

La sanción de una ley que elimine el requisito de distinción de sexos para el matrimonio permitirá solucionar también la problemática de la adopción de niños por parejas homosexuales, en el sentido antes indicado, y esto contribuye a reforzar la necesidad de otorgar la plena tutela que la institución “matrimonio” implica, en contraposición a la “unión civil”. Si personas de preferencia homosexual pueden contraer matrimonio, también entonces podrán adoptar, ya que serán cónyuges (art. 312 CC).

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BONUS TRACK. El disparador de este post fue uno de Bruno Bimbi, en el que se comentaba la decisión de una jueza de ordenar la provisión de un tratamiento de fertilización asistida a una pareja de lesbianas. En un comentario, Sin Dioses se preguntaba si el lesbianismo es una enfermedad que requería tratamiento, ya que el tratamiento ordenado se fundó en el derecho a la salud. BB le respondió que la fertilización debía entenderse en el marco de un concepto de salud integral. El tema me parece bien difícil, porque no hay dudas que el tratamiento debe otorgarse a quienes tienen dificultades físicas o biológicas para tener hijos. Tal vez puede entenderse la concesión de este tipo de tratamientos a parejas homosexuales como una suerte de acción afirmativa, pero el tema de para pensar y discutir.

martes, 13 de octubre de 2009

Carta Abierta sobre el Cuerpo de las Mujeres

Queridas mujeres, queridas madres, suegras, novia, hermanas, hijas, amigas, primas, compañeras,

Acabo de ver un excelente, excelente documental sobre el cuerpo de las mujeres en la televisión. es realmente impresionante. Ustedes son forzadas (por nosotros los varones, los reproductores de una estética determinada, irreal, barbística, cosificante) a cumplir con una serie de parámetros en materia de belleza, que solo hacen a la satisfacción de los deseos (presuntos) de los varones. Una estética que las situa como objetos, y que de alguna manera, contribuye a perpetuar una condición de sometimiento de la mujer, sometimiento que a veces no vemos o no percibimos, pero que existe, totalmente naturalizado y camuflado en montones de ideas, frases hechas, costumbres.

El sometimiento de las mujeres, y su infra valoración me parece algo odioso, terrible para las mujeres, contrario a mis valores, y contrario a los valores cristianos, socialistas y de cualquier otra ética de bondad y amor que pueda existir. No ignoro ni me hago el gil respecto de la participación que me toca como reproductor a veces involuntario de este sometimiento, y por eso quería compartir con ustedes este documental, que habla de la locura y de la monstruosidad de las mujeres que no quieren envejecer, de los pómulos deformes, los implantes de mamas a niveles descontrolados y antinaturales (o también aquellos que se hacen a mujeres que ya tienen suficiente), las dietas extremas.

Ustedes mujeres lo saben, pero son tan dignas de respecto, tan capaces de desarrollo intelectual y emocional como nosotros. Es mentira que la mujer es más sensible y el hombre más racional!! Eso no es más que otro estereotipo para reproducir el esquema de la mujer-que-da-amor-en-casa y el hombre-que-gana-el-pan-con-su intelecto-y/o-su-fuerza. tengo la convicción de que todos y todas fuimos creados y tenemos la capacidad para desarrollarnos hasta donde queramos y nos de el esfuerzo, la voluntad, y también la suerte.

Quizás me extendí demasiado, tan solo quería decirles que como varón que ama las mujeres, amo las mujeres que tienen kilos de más, que son bajitas, que no tienen gomas, o no tienen cola, que son inteligentes, que tienen brazos flaquitos o brazos gordos, que tienen pelo lacio o ruludo. La imposición de modelos estéticos como jessica cirio u otras no es lo que al menos yo deseo para la mujer que me acompañe en mi vida.

Y creo que hay muchísima gente que piensa así. y que valoramos muchísimas otras cosas por sobre la estética, el cuerpo, los escotes. Y muchas veces nos contradecimos, y nos babeamos con la tele o bailando por un sueño, pero estoy seguro que muchísimos varones no querríamos estar con personas así, sino con mujeres como las que estamos, como nuestras novias, amigas, abuelas, tías, primas, amigas, compañeras.

Este modelo estético, cosificante de la mujer: no lo compro, no lo voto. Si voto: los brazos un poco gordos, la cola chata, las lolas chicas o grandes o las que haya. las arrugas a los 50. Si voto las mujeres independientes, inteligentes, que se desarrollan en lo que les gusta. Si voto compartir las tareas de la casa, si voto que las mujeres no tienen porque hacerse cargo de todo, ni renunciar a sus carreras por la maternidad, ni postergarlas más que nosotros los varones.

PS: el link del documental es este: http://noesunamanzana.blogspot.com/2009/10/el-cuerpo-de-las-mujeres-en-television.html. Mirenló, es excelente.

PS2: el documental lo vi a través del link de Alberto Bovino en No Hay Derecho

lunes, 22 de junio de 2009

Últimas Imágenes de las Testimoniales

La batalla legal por las testimoniales ya, prácticamente, terminó. Hace algunos días (el 1.6.09) salieron los fallos de la Cámara Nacional Electoral que rechazaron los cuestionamientos que habían hecho los apoderados de la UCR, el ARI y el GEN de Margarita Stoblizer a las candidaturas de Daniel Scioli y de Sergio Massa, y el que rechazo la impugnación de Gerardo Morales (presidente de la UCR) respecto de la candidatura de Néstor Kirchner. Unos aplaudieron el fallo, y otros se quejaron. Los impugnadores de las candidaturas testimoniales se mostraron conformes con el voto de Alberto Dalla Vía, que hacía lugar a las impugnaciones respecto de Massa y Scioli.

Hace unos días se presentó un recurso extraordinario federal, pero la Cámara Electoral no le hizo lugar, así que tendrán que ir ante la Corte en queja. Los que impugnaban las testimoniales reclaman que la Corte se pronuncie aún después de las elecciones, para dar un precedente respecto de estas candidaturas.

Consultando la bola de cristal, me parece que posiblemente la Corte confirme el fallo de la Cámara. Paradójicamente, los argumentos con menor fuerza jurídica (si es que existen argumentos con más o menos fuerza jurídica) son aquellos que tienen más peso a la hora de convencer, a los jueces y a los ciudadanos.

Quisiera analizar algunos argumentos que usan en la resolución de las controversias respecto de las candidaturas de Scioli y Massa, tanto los jueces Santiago Corcuera y Rodolfo Munne, que forman el voto mayoritario, como los de Dalla Vía, que vota en disidencia. Mi impresión es que ninguno de los votos no logran convencer totalmente. Mi impresión es que uno dice más de lo que quisiera, y el otro se queda corto, permitiendo más de lo que le parecería.

1. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD / INCOMPATIBILIDADES. Uno de los principales argumentos al que recurren ambos votos es si el art. 73 CN marca una condición de elegibilidad (y por lo tanto, es exigible desde el momento de la candidatura), o bien si impone una incompatibilidad (siendo electo para los dos cargos, no puede ejercer ambos). El voto de la mayoría lo explica: mientras las denominadas “inelegibilidades” importan la prohibición legal de ser elegido para un cargo determinado, las “incompatibilidades” –en cambio- consisten en no poder desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determinada, que pueden, sin embargo, desempeñarse aisladamente.

Aunque parece la distinción parece sencilla y obvia, lo cierto es que resulta difícil saber cuándo una norma impone una condición de elegibilidad y cuando una incompatibilidad. Esto se complica más aún cuando la norma es anterior a la invención de esta distinción. Este es el caso del art. 73 CN, que dice que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores por la provincia de su mando.

En cuanto al fundamento de la norma, parece no haber dudas (aunque si podemos dudar, fuertemente, sobre lo concluyente que puede ser conocer el -supuesto- fundamento de la norma): se trata de evitar que los gobernadores violenten al pueblo para conseguir su voto. Para la mayoría de la CN Electoral esta norma impone una incompatibilidad, mientras que para la minoría esta norma impone una condición de elegibilidad. En criollo: para la mayoría, esta norma dice que no se puede, al mismo tiempo, miembro del Congreso y gobernador; para la minoría, esta norma dice que el gobernador no puede postularse para representar al pueblo en el Congreso.

2. EL 73 CN IMPONE UNA INCOMPATIBILIDAD. El argumento de la mayoría se completa así: Es absurdo que el 73 CN imponga una condición elegibilidad, entonces, impone una incompatibilidad. Si el 73 CN fuera una condición de elegibilidad, ningún gobernador podría postularse como miembro del Congreso en ningún momento de su mandato. Esto, según la mayoría, es absurdo, puesto que muchísimos gobernadores, de todos los partidos, se han postulado para ser miembros del Congreso, han sido elegidos, y nadie ha pataleado.

A este argumento le veo dos problemas: (uno) del hecho de que haya pasado muchas veces sin pataleo de nadie no se deriva que la práctica sea constitucional (falacia naturalista). Solo habla de que, hasta ahora, nadie reclamo la aplicación de la norma; (dos) se omite una circunstancia de hecho que es relevante: en la generalidad de los casos en que se postularon gobernadores para ser miembros del Congreso, nada hacía suponer que podían no asumir sus cargos. Generalmente esta situación se daba cuando el gobernador cesaba en su mandato y entonces, empalmaba con un puesto en el Congreso.

3. EL 73 CN IMPONE UNA CONDICIÓN DE ELEGIBILIDAD. La minoría dice que el art. 73 CN impone una condición de elegibilidad, y que por ende, ningún gobernador puede postularse para ser miembro del Congreso, ya que el puesto de gobernador siempre hace posible el torcimiento de la voluntad popular. Y justamente por eso advierte la mayoría que si esto es así, en ningún momento del periodo por el cual fue electo el gobernador podría postularse para ser miembro del Congreso, puesto que esta posibilidad (la de la afectación de la voluntad popular) estaría presente durante todo el lapso en que el candidato ejerce la gobernación, por corto que sea el tiempo que reste para su conclusión. No lo dice, pero esto implica que en todos los casos en que gobernadores se postularon para ser diputados o senadores se estaba violando la Constitución.

Claramente, el argumento de Dalla Vía también es problemático, ya que justamente peca por exceso donde la mayoría peca por defecto: impide a todo gobernador postularse a un cargo, aun cuando no exista la necesidad de tener que renunciar a uno (la práctica habitual a partir de la cual la mayoría pretende justificar la excepción). Tal vez siguiendo este argumento alguien podría decir que esta es la intención del constituyente, pero este argumento me parece débil, y así pelado, dándose de patadas con una práctica habitual, parece insuficiente.

Resumiendo, creo que el argumento de la mayoría no convence, porque no distingue unas situaciones de otras donde debiera hacerlo. No es lo mismo el gobernador que necesariamente debe dejar el cargo que se postula para senador que el que lo hace al principio o mediados del mandato y no piensa asumir el cargo para el cual resultará, no eventualmente, sino obviamente electo). Tampoco convence el argumento de la minoría, ya que abarca más de lo que (posiblemente) Dalla Vía quisiera, y termina imposibilitando candidaturas que no parecen problemáticas (típico caso de gobernador que el día en que termina su mandato asume como senador o diputado).

4. FUERZA JURÍDICA / EL PODER DE CONVICCIÓN DE LOS HECHOS. De esto me surgen algunas ideas sueltas sobre los argumentos de derecho y su poder de convicción. Creo que este fallo muestra la dificultad de legislar y establecer reglas que van en contra de los hechos y de las costumbres. Aunque se pueda decir que el argumento de esto siempre pasó es inválido, porque pretende de un hecho extraer una norma, en la práctica este tipo de argumentos es super efectivo. Justamente el intento de coherencia de Dalla Vía (es decir, postular que la regla implica que ningún gobernador puede presentarse en ningún momento de su periodo para ser diputado) es lo que hace que su interpretación nos parezca demasiado abarcativa, demasiado estricta, y finalmente, arbitraria. La interpretación más jurídica termina empobrecida por oponerse innecesariamente (es innecesario que se oponga a todos los casos, solo a los que evidencian un fraude a los electores) a una costumbre firmemente arraigada.

En los términos solofutbolísticos, creo que el resultado moral es un 0 – 0. El caso era más que complicado, pero creo que ni los argumentos de la mayoría ni los de la minoría terminan de cerrar. Tal vez lo más sensato hubiera sido encarar la cuestión de frente: la cuestión no es tanto si el 73 CN permite o no la candidatura de Scioli, sino si el derecho puede ponerle límites a las chicanas electorales.

LINX.

· Adrián Ventura, analizando los fallos de la Cámara Electoral, acá
· Testimoniales, jurídicamente, políticamente, de Gustavo Arballo en Artepolítica. Muy buen debate, intervienen también RG y MEC.
· Un primer análisis sobre las testimoniales, acá, y una réplica a algunos argumentos a favor de las testimoniales.

jueves, 4 de junio de 2009

Democracia Deliberativa y Control Judicial



DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que presenta uno de los problemas semánticos que planteaba Genaro Carrió en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta difícil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos a la palabra democracia, y probablemente no siempre que hablamos de la democracia con otra persona estamos hablando de la misma cosa. Es un término vago, diría Carrió. Hay muchas formas de democracia, y es insuficiente la remisión etimológica a el gobierno del pueblo. Entre estas formas, hay un par que se oponen entre sí: democracia delegativa / democracia deliberativa.

Muy rápidamente, diría que la concepción de democracia delegativa implica un espacio acotado para la participación popular, que básicamente se da al momento de votar, y un amplio espacio de representación, no necesariamente ajustado a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de voluntad popular, representación que ejercen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una democracia deliberativa implica un espacio amplio para la participación popular, que no se limita a la votación, sino también a través de la expresión de ideas políticas de distintas formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares respecto de decisiones que se consideren relevantes por un grupo de personas, en que los representantes tienen una vinculación más fuerte con los intereses, deseos y preferencias de quienes los han elegido. Democracia deliberativa implica también mayores posibilidades de control sobre los actos de los representantes y funcionarios, y mayor información y participación de los representados.

Estas dos concepciones de democracia implican algo más profundo, es decir, un mayor o menor grado de confianza en los representantes, un correlativamente mayor o menor control sobre los actos de gobierno y, en definitiva, una concepción sobre que es el poder político y como debe manejarse. Con un poquito de atrevimiento diría que democracia delegativa lleva implícito algo así como a mi me eligieron, así que ahora se hace lo que yo digo, ahora mando yo, mientras que la democracia deliberativa implica algo como ok, fuimos elegidos, veamos por qué nos eligieron, y cuáles son las prioridades y necesidades de todos (aun los que nos eligieron) y tratemos de llegar a algo que nos convenga a todos.

La Constitución de 1853-60 solo decía que la Argentina es un estado federal, con un sistema de gobierno republicano y representativo. Si bien no se mencionaba la palabra democracia, la característica de representativo hacía una vaga referencia a la idea de democracia. La reforma constitucional de 1994 ha incorporado varias disposiciones en que se habla de la democracia y se establecen mecanismos para su defensa. En particular, el art. 36 dispone la nulidad de los actos que atentan contra el sistema democrático. También hace alguna referencia a la democracia partidaria, en el art 38, y el 75 inc. 24 establece como condición para la delegación de competencias a organizaciones supraestatales que estas respeten el sistema democrático. También hay algunas referencias, no demasiado explícitas, en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se les concedió jerarquía constitucional, como por ejemplo, en el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconocen algunos derechos políticos, entre ellos, el de sufragio activo y pasivo (votar y ser votado), derechos propios de un sistema democrático (que, desde mi concepción, no se agota en esto, y exige mucho más).

Una rápida leída de estas normas quizás no permita saber si la Constitución se orienta para el lado de una democracia débil, delegativa, o bien si lo hace para el lado de una democracia más robusta, deliberativa. El art. 22 CN aporta algo más: el pueblo no delibera ni gobierna, sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición. Aunque una lectura aislada puede llevar a pensar que esta es una clara indicación de que estamos ante una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser leído juntamente con muchos otros que amplían el espacio de participación de los representados, tales como la iniciativa popular, los referéndums y consultas populares no vinculantes, un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepción robusta de la libertad de expresión de las ideas, libertad de asociación y de reunión y un amplio derecho de protesta hacen que la primera impresión sea relativizada, y que podamos perfectamente decir que la Constitución modelo 1994 establece un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta interpretación se funda en normas, pero hay una dosis relevante de fe política en el diálogo y en la democracia deliberativa implícita.]

EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una tradición de control fuerte del procedimiento de sanción de leyes. El control formal muchas veces es obviado, y así como se fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas con más facilidad por los jueces. El dictado de decretos de necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su invariable ratificación judicial han hecho que, pese a las fuertes restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a la delegación legislativa introducidas en la reforma del 94, el control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea muy laxo.

Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos dos leyes cuya sanción fue totalmente irregular: la ley de emergencia económica de 1989, en la que, según cuenta Verbitsky en Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del Congreso contribuyeron a dar quórum; y la ley de ampliación del número de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcación de quórum, y se omitió la votación en particular, y solo se voto el proyecto en general, contra lo que marca el reglamento de la Cámara de Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional, pese a que claramente había sido violado el procedimiento, y muy gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley Banelco, pese a los múltiples escándalos que hubo por el soborno a senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como producto de un hecho delictivo. Por último, y sin la gravedad de los casos anteriores, cuando el año pasado todos los constitucionalistas y abogados discutían sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del Ministerio de Economía, que establecía la movilidad de las retenciones a la soja, la gran mayoría pensaba que el hecho de que se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era el más decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta confiscatoriedad (por la violación del supuestamente escrito tope del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber leído en la Constitución), pese a la clara prohibición que los arts. 76 y 99 inc. 3 establecen respecto de legislación por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria.

En un muy interesante artículo (LL 2005-F, 1486), Sebastián Elías, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas cuestiones de teoría constitucional, decía que:
Defender la "pesificación", como se hizo en "Bustos", genera la paradojal situación de que la Corte actúa "contramayoritariamente", no en la invalidación de normas, sino en su convalidación. Es una actuación "contramayoritaria", no en la defensa de los derechos individuales ni en la preservación del debate político que garantiza la Constitución, sino en el sostenimiento de decisiones impuestas unilateralmente por detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no elegidos directamente por el pueblo, y abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias "ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte considera a la democracia argentina como una "democracia delegativa", lo cual la eximiría de efectuar análisis estrictos de legalidad e impondría sobre ella un fortísimo deber de deferencia hacia el Poder
Ejecutivo.
El fallo Bustos es algo así como el climax de la claudicación del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo, ratificando normativa inferior que deroga normativa superior, con vaguísimas apelaciones a situaciones de crisis y de emergencia (crónicas). La Corte adopta una concepción de democracia totalmente débil, cuya efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder Judicial.
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[SE también desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha habido mayor debate (se refiere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos) tienen una suerte de jerarquía superior respecto de aquellas otras en las que el debate fue más pobre, o que se votaron apuradamente, entre gallos y medianoche]
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LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIÓN. Por eso me llamó mucho, pero mucho, y muy gratamente, la atención este párrafo (es el considerando 3° de la disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay en el caso Halabi, del 2008):
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en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad –señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).

Básicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de primera instancia, cuya sentencia fue confirmada por la Cámara interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me pareció muy sorprendente que para sostener la inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una circunstancia relevante era la falta de debate legislativo suficiente.

El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el procedimiento de sanción de las leyes que, sutilmente, ponen Petracchi y Argibay (y tácitamente confirma la mayoría, cuando menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo bien interesante, y ojala implique una toma de posición más jugada por parte de la Corte en defensa de una concepción más robusta de democracia, que ponga freno a los avances del ejecutivo, y que sea más exigente respecto de la calidad del debate legislativo.

martes, 19 de mayo de 2009

(Des) Igualdad de Género II: el yerno viudo


[NOTA PERSONAL 1] De nuevo estoy de vuelta, después de larga ausencia. Estuve bastante ocupado tratando de avanzar con la tesis, y finiquitar el capítulo II. Pido perdón a los que les debo respuestas a los comments, en estos días me estaré poniendo al día con eso.

Esta mañana me enteré de un curioso caso, que fue fallado por un juez (José García Sagués) de la ciudad de Córdoba, y al parecer, es el primero en el que se declara la inconstitucionalidad del art. 3576 bis del CC. Hubo un tiempo en que el Código Civil parecía intocable, pero hoy hace rato fue invadido por la Constitución y como diría Guastini, por la sobreinterpretación constitucional. Esto, en principio, me parece algo bien positivo. Claro que siempre esta sobreinterpretación puede ser a veces contraproducente.

Este artículo 3576 bis del CC, que tal vez no recuerden (o no hayan estudiado aún) es el que consagra el derecho hereditario de la nuera viuda. Básicamente, la norma funciona de la siguiente manera:

un señor está casado con una señora. No tienen hijos, y un día el señor muere, y la señora queda viuda. La viuda no contrae nuevo matrimonio. Posteriormente muere alguno de los suegros, a cuya herencia habría tenido derecho el señor muerto, de estar vivo. Entonces la señora viuda, que en principio, aplicando las reglas sucesorias generales no tendría derechos hereditarios respecto de sus suegros, por esta norma, tiene derecho a ¼ de lo que le habría correspondido al señor muerto en la sucesión de sus padres.


Es una norma curiosa, porque rompe con la estricta simetría del régimen sucesorio del Código Civil, y porque si bien le otorga un derecho a la nuera viuda, este derecho es notablemente inferior al de otros posibles sucesores. Esta norma fue incorporada en la reforma de 1969 (Ley 17.711), y siempre me pregunte cuan frecuente sería una controversia fundada en esta disposición.

En el caso concreto, un señor, cuya mujer ha muerto sin haber tenido hijos, pide que se lo declare heredero en la sucesión de su suegra. Pide que se declare inconstitucional el art. 3576 bis CC ya que afecta la igualdad y sumerge al masculino (¿?). El juez hace lugar a la petición, declara la inconstitucionalidad mencionando diversos tratados internacionales, entre ellos la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y entonces nuestro señor es declarado heredero, con derecho a ¼ de lo que le habría correspondido a su esposa.

EL DERECHO SUCESORIO DE LA NUERA VIUDA. Como en casi todos los institutos del derecho civil, la doctrina debate eternamente sobre la naturaleza jurídica y sobre los fundamentos del derecho sucesorio de la nuera viuda. [recomendación ultra-recomendada: Naturaleza jurídica de la letra de cambio, de Eugenio Bulygin, poco más de 50 páginas en las que demuestra la absoluta inutilidad de la búsqueda de naturalezas jurídicas]. Algunos autores hacen referencia a un supuesto propósito asistencialista de la norma, y otros refutan diciendo que perfectamente podemos estar ante el caso de una nuera viuda con mucha plata, y que eso no obsta a la procedencia de su derecho sucesorio, por lo que hay que descartar el fin asistencialista. Leo un artículo interesante del amigo Gabriel Tavip sobre el tema y coincido en que se trata, simplemente, de un parámetro objetivo ante el cual se configura, sin más, el derecho sucesorio de la nuera viuda.

¿HAY DISCRIMINACIÓN? ¿ES APLICABLE LA CEDAW? Más allá de lo novedoso del planteo de nuestro señor viudo, lo más notable en el caso me parece la referencia a la discriminación en contra de los varones, y la invocación de la CEDAW para declarar inconstitucional una norma que “discrimina” a los hombres.

Está claro que hay una situación que no es idéntica, que no es igual, ya que el derecho sucesorio se confiere solo a la nuera viuda, y no al yerno viudo. Ahora bien, no me resulta convincente la innovación de una discriminación en contra de los varones. Por el contrario, me parece que se trata de una norma en la que se discrimina a la mujer, que se inscribe en un estereotipo sexista, y que intenta proteger a quien se estima prácticamente una persona discapacitada y desamparada, es decir, la nuera viuda.

No estamos ante una norma que menoscabe arbitrariamente los derechos de los hombres, no estamos ante un acto discriminatorio del legislador en contra de los hombres. Invocar la existencia de una discriminación en contra de los varones en esta norma es algo así como una desviación de poder, ya que bajo el ropaje de una norma formalmente aplicable se encuentra una violación a los propósitos del sistema jurídico anti-discriminatoria, desde la Ley 23.592 hasta los tratados internacionales de derechos humanos.

Con mayor razón no es aplicable al caso la CEDAW, que como su nombre lo indica, fue pensada para eliminar las discriminaciones –históricas, ancestrales, tan arraigadas que no nos damos cuenta de lo extendidas que están- en contra de las mujeres, para igualarlas en su condición jurídica y de hecho con los hombres, para permitirles llevar a cabo con plenitud sus planes de vida, sin que otros –maridos, hijos, padres, hermanos- lo hagan por ellas.

En el art. 3576 bis CC no hay discriminación en contra de los hombres, de hecho fue dictada durante un gobierno de facto tradicionalista y opresivo de las minorías como lo fue el de Onganía, fue pensada por hombres, interpretada por hombres y puesta en ejecución por hombres. No es que los hombres decidimos auto-discriminarnos, sino, por el contrario, como consideramos a las mujeres como una suerte de personas discapacitadas, más débiles, menos inteligentes, les damos una herramienta de protección. No solo no hay discriminación en contra de los hombres, sino que detrás de la norma, pero muy cerquita, muy visible, se agazapa una concepción sexista y machista de la mujer.

No hay discriminación en contra del hombre, y nada tiene que decir la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Usar estas normas para este caso implica cambiar el sentido reparatorio hacia la mujer (y hacia los grupos oprimidos) que tienen estas normas. No puede hablarse de acciones afirmativas a favor de los varones, discriminados por …¿otros varones? Los varones no estamos en una situación de opresión, de desmejora, de inferioridad, y por eso no somos, ni podemos ser, por nuestra sola condición de varones, beneficiarios de acciones afirmativas.

¿QUE TEST DEBE UTILIZARSE? SIMPLEMENTE IRRAZONABILIDAD. En el caso del yerno viudo, lejos de haber una discriminación en su contra, en contra del varón, hay una situación simplemente desigual, fruto de una consideración machista de la mujer. En todo caso, la distinción podrá ser atacada por su irrazonabilidad, por hacer una distinción que no tiene razón de ser, como en el conocido caso Arenzon, de la CSJN. Pero de ninguna manera pueden aplicarse los estándares de análisis propios del derecho anti discriminatorio, tales como el escrutinio estricto, las acciones afirmativas, o las categorías sospechosas.

Ante el cuestionamiento constitucional de una norma como la del art. 3576 bis CC, lo que corresponde es analizar la razonabilidad de la distinción, pero no poner la cuestión bajo la lupa del derecho anti discriminatorio, que puesto a favor del principal opresor de la mujer, o sea nosotros, los varones tergiversa y confunde su verdadero y fundamental sentido igualitario.

LINKS


· El fallo, acá
· Sobre la deconstrucción de la masculinidad y cuestiones de género, recomiendo el excelente blog de Chris y Marians, acá.

martes, 5 de mayo de 2009

[Casi] Jueces de la Corte II: Héctor Masnatta



Segunda entrega de los [casi] Jueces de la Corte, contando algo sobre Héctor Masnatta (antes había contado como fue que Ricardo C. Núñez casi fue Juez de la Corte, pero finalmente no, acá). Rápidamente me dirán: Héctor Masnatta sí fue Juez de la Corte, del 73 al 76. Cierto. Pero desde el 86 hasta que se murió, en el 2007, Masnatta sonó muchas veces como seguro candidato a ocupar un sillón en la Corte. Posiblemente, se trata del más “casi” de todos los casi jueces, exceptuando su paso por la Corte durante el tercer gobierno de Perón, que lo hace un poco menos “casi”.

Héctor Masnatta (HM) era un civilista de La Plata. Se recibió de abogado a los 25, y se doctoró a los 37 (me gustaría hacer alguna mini-estadística sobre la edad a que la gente se doctora), hablando de la preposición institoria, es decir, la gestión que hacen los factores de comercio a favor de un tercero. Masnatta fue profesor titular de derecho civil en las universidades de la Plata y de Buenos Aires. HM además fue convencional constituyente en 1994, presidente de la Auditoría General de la Nación en 1992 y embajador en Italia.

Masnatta siempre estuvo vinculado fuertemente al peronismo, aunque trabajó en la Fiscalía de Estado en la provincia de Buenos Aires (1956/1958), y asesor del Ministerio de Trabajo de la Nación (1956/1957) durante gobiernos de facto. Murió en febrero de 2007, a los 85 años. Masnatta escribió varios libros, aunque no he leído ninguno. Si leí un artículo publicado en La Ley en 1994, sobre la interpretación de la Constitución, en el que dice esto, bien interesante:



Es que aunque pudiéramos conocer con certeza en forma explícita e inequívoca
aquel sentido extrínseco, que resultaría de la averiguación de la intención de
su autor, solo conoceríamos algo histórico. (…) La sola consideración de la
intención del autor o autores como fin último y óptimo de la interpretación
resulta estrecha y esterilizadora.


Esto me recuerda a aquel post de Gustavo Arballo sobre la miseria del textualismo, criticando a Antonin Scalia. Pero Masnatta seguramente será más recordado como juez de la Corte y eterno (casi) juez que por sus libros.


1973/1976. MASNATTA EN LA CORTE.


En 1973, cuando ya tenía más de 50, Masnatta se acerca al peronismo, a través de sus hijos que militaban en la jotapé, según le cuenta el propio HM a Arturo Pellet Lastra, que lo entrevistó para hacer su Historia Política de la Corte, de donde tomo algunas cosas para este post. Nuestro amigo Esteban Righi, ministro del interior de Cámpora (y hoy Procurador General de la Nación, y en este cargo nos resulta muy poco simpático) había sido alumno de HM y se junta con él, y con Héctor y Mario Cámpora, que según cuenta Miguel Bonasso eran los cerebros del breve gobierno de El Tío. El presidente Cámpora lo designa juez de la Corte en junio del 73, junto con el administrativista Miguel A. Bercaitz (yerno de Antonio Boggiano), el cordobés romanista Agustín Díaz Bialet (tío abuelo del famoso abogado cordobés La Bestia Díaz), Ernesto Corvalán Nanclares y Manuel Aráuz Castex, y como procurador General fue designado Enrique C. Petracchi (p). Cuando Perón volvió, el Coronel Mercante les advirtió que iban a tener que irse.

Finalmente no se fueron, aunque Perón tenía su propia lista de candidatos para la Corte (otros casi jueces, entre ellos Carlos Cossio, Jorge J. Llambias y Arturo Sampay). Según le cuenta HM a Pellet Lastra, hubo diversas “gestiones” de parte de Perón y su ministro Antonio Benítez a fin de lograr que los ministros renunciaran. El propio Benítez invitó a su casa a HM para pedirle la renuncia, diciéndole que no lo querían “porque usted mató a un tipo”. HM se indignó y se fue. Cuando Perón asumió la presidencia, sus adláteres dejaron de acosarlo y siguió en la cargo hasta el golpe del 24.3.76.

En su actuación en la Corte en este periodo, HM cuenta que el redacto íntegramente el fallo en el caso Swift Deltec, pero se excusó de firmarlo, ya que había escrito y dado conferencias sobre el caso puntual. Cuenta también que en la Corte nadie se dedicaba a la materia tributaria y por eso él se especializó en eso. También relata algunas cuestiones interesantes relativas al caso Ford, en que esta empresa reclamaba la repetición de impuestos por un gravamen inconstitucional, que HM proponía rechazar, ya que quienes en verdad habrían soportado el impuesto no era Ford sino los compradores de los autos a quienes Ford trasladó el impuesto, aunque los otros ministros se opusieron. HM le contó esto a Solano Lima (que era secretario general de la presidencia) y este le comentó a Perón, quien opinó igual que HM. Al día siguiente, los otros vocales le pidieron su voto para firmarlo.

Quizás lo más interesante que cuenta HM respecto de su paso por la Corte es la idea de que al final del gobierno de Isabelita la Corte estaba en agonía, ya que no existía un espíritu unitario de Corte, de coherencia ideológica. Nos habíamos quedado sin programa, sin proyecto, que es lo peor que puede pasar. Me pareció super interesante esta concepción de la tarea de la Corte como algo bien político, no sólo técnico, y la idea de la necesidad de una cierta coherencia ideológica, de un proyecto de país que diera sentido a las decisiones de la Corte. Me acuerdo que hace unos años le oí decir esto a Augusto M. Morello y me pareció algo rarísimo, yo tenía 21 años y siempre había pensado que la tarea de la Corte era algo así como un tribunal de casaciones, una tarea eminentemente técnica.


EL ETERNO CASI JUEZ.


El golpe del 24.3.76 echó a los ministros de la Corte, y cuando HM intentó ingresar a su despacho, un sargento se lo impidió. El 3 de abril del 76 la junta militar designó 5 nuevos ministros. Con el advenimiento de la democracia, en 1983, comenzó la eterna trayectoria de HM como casi juez.

CASI 1 (1983). En 1983, Alfonsín pidió al peronismo una lista con posibles candidatos a la Corte, y los peronistas apuntan a Pablo Ramella (que fue ministro de la Corte durante poquísimo tiempo, en los momentos finales del gobierno de Isabelita), Ricardo Levene (h) (que había integrado la Corte de igual forma que Ramella, y que volvió con Menem), Héctor Masnatta y Enrique S. Petracchi (h). Según cuenta Petracchi a Pellet Lastra, Alfonsín lo charlo con Genaro Carrió, y este le indicó su preferencia por Petracchi, así que HM tuvo su primera vez como casi juez.



CASI 2 (1987). A mitad de su gobierno, Alfonsín impulsó, a través del Consejo para la Consolidación de la Democracia, una reforma constitucional. En esa oportunidad los interlocutores fueron Ricardo Gil Laavedra y Carlos S. Nino por el gobierno, y Alberto García Lema y Héctor Masnatta por el peronismo. Horacio Verbitsky cuenta en Hacer la Corte que en 1987, después del alzamiento de Semana Santa, hubo una negociación del gobierno de Alfonsín con el peronismo para ampliar la Corte, y que Masnatta hubiera sido designado de haber tenido éxito estas negociaciones (p. 120).



CASI 3 (1995). En 1995 se produjo la renuncia de Ricardo Levene (h), que había sido nombrado por Menem en 1990, cuando se amplió la Corte. Parece que en el Pacto de Olivos los radicales habían acordado con Menem que la siguiente vacante en la Corte sería completada con el candidato que propusiera la UCR. El nombre que daba vueltas era, claro, Héctor Masnatta. El Ministro de Justicia de Menem informó que se le había propuesto integrar la Corte, pero que HM había rechazado el cargo. Días después HM declaró a la prensa que no se le había avisado ni de la renuncia de Levene, ni mucho menos se le había ofrecido el cargo de juez en la Corte. La jugada del menemismo sirvió para designar a Adolfo R. Vázquez, juez que se declaraba amigo de Menem, y que junto con Nazareno son los emblemas de jueces dependientes y títeres del poder político.


CASI 4 (2004). En el 2004 hubo una verdadera danza de nombres de candidatos para integrar la Corte, debido a las vacantes que se produjeron por las renuncias de Augusto C. Belluscio, Guillermo A. F. López, Adolfo R. Vázquez y Julio S. Nazareno y la destitución de Antonio Boggiano y de Eduardo Moliné O´Connor. También surgió como posible candidato Héctor Masnatta, de quien P12 dice que ya no quería que lo mencionaran como posible candidato.



En verdad, como en el caso de Núñez, creo que la designación de Héctor Masnatta en varias de las veces en que su nombre sonó como posible juez de la Corte hubiera sido preferible a otras, salvo quizás en el 83 cuando fue designado el que creo es el mejor juez de la Corte, Enrique S. Petracchi, y en el 2004, cuando fueron designadas Elena Highton y Carmen Argibay, porque era necesaria la designación de mujeres en la Corte.


Creo que Héctor Masnatta perteneció a la raza de esos juristas-políticos que a veces ha habido en la Corte, raza que parece en extinción, en detrimento de jueces o excesivamente técnicos, o bien adictos al poder. Queda para pensar si es preferible su modelo de juez político, o si seguimos prefiriendo al juez técnico, y sobre eso hay mucho para decir.




OTROS CASI JUECES:


  • Ricardo C. Núñez, acá.

martes, 28 de abril de 2009

Heroísmo y Derecho Penal: el homicidio de Juan Castro



Ayer estuve leyendo en LL un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, del 12.3.09, en el que se confirma el procesamiento de 5 médicos. Estos médicos tuvieron algún tipo de vinculación con Juan Castro poco tiempo antes de su muerte, el 5.3.04. Para los amigos no argentinos, Juan Castro era un periodista joven bastante conocido, con cierta onda cool, que sufría de un problema de adicción a la cocaína, y que en marzo del 2004 se tiró por su balcón, y murió pocos días después.

Tiempo después, algunos (casi todos) los médicos que trataron a Juan Castro a raíz de su adicción a la cocaína, varios de los médicos que dirigían o trabajaban en los hospitales Santa Rosa y Otamendi, en los que Juan Castro (JC) estuvo internado, y algunos médicos de la empresa de medicina prepaga Medicus, fueron imputados del delito de homicidio culposo por la muerte de JC.

Básicamente, a estos médicos se les imputa no haber realizado las acciones que podrían haber impedido el suicidio de JC. Para no hacer tan largo el post, hago focus en la imputación al médico psiquiatra tratante de JC, R.O.L., ya que lo que digo respecto de su imputación vale, con mayor razón, para los otros 5 médicos imputados. La jueza de instrucción (y la Cámara, que confirma el procesamiento) considera que ROL no suministró el tratamiento y cuidados basados en la técnica médica, dirigidos al restablecimiento, mejora y preservación de su vida, lo que provocó que el 2.3.04 cayera desde el balcón de su departamento.

Concretamente, ROL trataba a JC desde junio de 2003, a raíz de su adicción a la cocaína. Se le reprocha no haber seguido los pasos que el Cuerpo Médico Forense estima necesarios a fin de abordar el tratamiento de un cocainómano. Básicamente, habría (1) prescripto bajas dosis de ansiolíticos y de anti-depresivos, y no se recurrió a anti-psicóticos; (2) no se realizó psicoterapia familiar; (3) no se lo derivó a una comunidad terapéutica ni hospital de día, aunque JC si contaba con acompañante terapéutico y si contaba con tratamiento ambulatorio; (4) habiendo sido despedido por el novio de JC, Luis Pavesio, el día 22.2.03, no informó al Director Médico de la clínica donde trabajaba, ni a los médicos de Medicus de esta circunstancia (pese a lo cual, los propios camaristas hacen constar que al menos los médicos de la prepaga estaban al tanto de esta circunstancia).

El delito de homicidio culposo está regulado en el art. 84 del Código Penal, que impone una pena de prisión de seis meses a cinco años, (y una inhabilitación de 5 a 10 años, que no por accesoria es menor) al que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.

Nuevamente aclaro que no soy penalista, ni mucho menos, pero no resisto la tentación de decir algo sobre este tema, que alguna vez fue muy toqueteado mediáticamente, y que hoy ya pasó, salvo quizás para estos médicos procesados y para la familia de Juan Castro.


1. ¿HOMICIDIO CULPOSO?


El tipo del homicidio culposo tiene un componente objetivo, que es la muerte de una persona, y un componente subjetivo, que es la culpa en que incurre el autor del delito. Respecto de la culpa, dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que cualquiera sea el valor que se le asigne a la violación del deber de cuidado, siempre se reconocerá como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de ese peligro. Pero aclaran que con todo, no cualquier infracción reglamentaria implica mecánicamente una violación al deber de cuidado (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 556; en esta parte sigo este Manual, e indico el n° de página)


Me parece que las conductas que se le imputan a ROL pueden implicar (y esto ya es muy discutible) infracciones a las reglas de la psiquiatría, pero habría que preguntarnos si estas infracciones a la lex artis implican una violación al deber de cuidado. Yo creo que no, y que estas conductas no implican haber descuidado a un paciente, sino simplemente una inobservancia a algunas cuestiones formales y alguna discrepancia en la forma de tratamiento respecto del paciente.


Pero demos, hipotéticamente, por válida la calificación de la conducta de ROL, en el sentido de que implica una violación de un deber de cuidado. Aun cuando encontráramos que estas 4 (supuestas) omisiones son violaciones de un deber de cuidado, hay que ver que relevancia le concedemos a ese deber de cuidado, en orden al resultado prohibido.

Otro elemento del tipo del homicidio culposo, común a los otros tipos culposos, es el llamado nexo de determinación. Dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no se está aún en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la acción, porque restaría averiguar si el resultado está determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado (p. 560).

Esto es lo que en la jerga iusprivatista llamamos nexo de causalidad, o relación de casualidad. Esto significa que si entre la conducta del agente y el resultado prohibido no hay una relación causal, tal conducta no es delito, porque, para el derecho, tal conducta no es la causa del resultado.

Respecto del nexo de determinación, deben hacerse dos juicios, uno en abstracto y otro en concreto: (a) en concreto, debe imaginarse la situación si el riesgo creado por la conducta prohibida, en este caso, por la violación de los deberes de cuidado, no hubiese existido, y si la conducta igualmente se hubiera producido, no hay nexo de determinación; (b) en abstracto, correctivo del juicio en concreto, en el que debe analizarse si las normas de cuidado violadas tenían como fin evitar el resultado prohibido (p. 561): esto consagra la llamada prohibición de regreso que tiene por fin poner un límite a la causalidad.

También integra la tipicidad conglobante el principio de insignificancia de la culpa, que también excluye el nexo de determinación ya que la culpa de la acción resulta insuficiente para determinar el resultad dañoso (p. 562).

Pareciera que las conductas de ROL, médico psiquiatra de JC, si bien pueden configurar violaciones a su deber de cuidado, no tienen suficiente relación de causalidad con su posterior suicidio. Hilando más fino, aun si consideramos que hay violación de normas profesionales, considero que no hay nexo de determinación, puesto que haciendo el juicio en concreto, es perfectamente posible que de no mediar las supuestas conductas que se le imputan a ROL el día 22.2.04, JC igualmente se hubiera arrojado por el balcón el 2.3.04, diez días después de que ROL cesara en su función de psiquiatra. Parece evidente que aun cuando la terapia familiar, o el suministro de anti-depresivos, o bien el cursar formal aviso a los directores de la clínica, hubiera sido más prolijo, o más completo, difícilmente puede derivarse de su falta el suicidio de una persona. Y haciendo el juicio en abstracto respecto del nexo de determinación, es claro que la exigencia de estas conductas por parte del psiquiatra tratante no se dirigen a evitar suicidios, sino a lograr la más completa y duradera recuperación del adicto.



2. LA EXIGENCIA DE CONDUCTAS SUPEREROGATORIAS MEDIANTE EL DERECHO PENAL.

Lo que más me preocupa de este fallo no es tanto la concreta imputación a ROL y otros 4 médicos por el suicidio de JC (aun cuando se hable de homicidio culposo, resulta difícil pensar el hecho en estos términos), que me parece injusta y absurda, ya que ni causaron la muerte de JC, ni el cumplimiento de las conductas que, supuestamente, resultan exigibles según los peritos oficiales, podría haber evitado que JC se suicidara.

Más grave es la exigencia de conductas heroicas a través del derecho penal. Al igual que en el caso de los andinistas en el Aconcagua, puede ser entendible que los familiares de JC quieran encontrar culpables por su muerte, en medio del dolor que causa la muerte de alguien que queremos. Ahora, que jueces, de quienes esperamos que funden sus sentencias en derecho, avalen livianamente las ansias de venganza y de encontrar culpables, es realmente lamentable. Que se procese a un médico por el infracciones irrelevantes (a otros médicos se les achaca haber permitido el traslado de JC en un auto particular en vez de hacerlo por ambulancia), diciendo que estas infracciones habrían permitido que una persona se suicide 10 días después es absurdo.

Es horroroso que el sistema penal pretenda reprimir y castigar a quienes no son perfectos, a quienes no son Dios, a quienes no son héroes. Castigar a quien no tiene una conducta heroica es llevar el punitivismo a un nivel tan exacerbado que cualquiera puede caer en las garras del sistema penal en cualquier momento. Que se castigue una acción, o una omisión, solo por haber ocurrido cerca del tiempo o del lugar en que sucedió un hecho trágico es simplemente aterrador. Mañana podríamos pasar cerca de un incendio, y ser condenados por no haber auxiliado a la señora del piso 14 que gritaba socorro. O si somos playeros en una estación de servicio, ser condenados por el homicidio culposo de quien se fue atropellado por un auto saliendo de una estación de servicios que se quedó sin frenos.

El derecho penal debe ser la última, la más grave, la más fuerte respuesta para quién causa daños a la sociedad, daños realmente significativos, para quien viola las normas más importantes, para quien lesiona los derechos de mayor jerarquía. No debe servir para disciplinar a los empleados. No debe servir para santificar a la gente. No debe servir para formar héroes.


APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 1. EMBARGOS QUE DURAN AÑOS. Además del procesamiento, la Cámara morigera el embargo a ROL, dejándolo en un millón cien mil pesos ($ 1.100.000). Solo una cuestión acá: ligeramente se conceden millonarios embargos en casos en que la cuestión está discutida. ¿Qué pasa si resulta que ROL no era responsable penalmente ni civilmente? Los daños causados por la indisponibilidad de bienes a raíz de un embargo no son resarcibles, ya que se estima que no hay antijuridicidad en la traba de la cautelar. Los daños que realmente producen estas medidas son enormes, y lo cierto es que la presión que ejerce en el demandado tener un embargo como este implica (y esto es lo que se busca) una presión para llegar a un acuerdo con el demandante. [NOTA: Cuando tengo que hablar o dar una clase, siempre apunto en una tarjeta de casamiento]

APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 2. EL DERECHO PENAL COMO MÉTODO DE APRIETE. Más grave que el uso de embargos y medidas cautelares como método de ablandamiento de demandados es el uso del derecho penal como técnica de apriete para conseguir arreglos, o para forzar negociaciones. Mi conexión con el ejercicio del derecho penal es más bien marginal, pero algunos amigos me han comentado que hay estudios que se dedican casi exclusivamente al derecho penal presionador. Horroroso.

martes, 21 de abril de 2009

¿Puede ser inconstitucional una reforma constitucional? Episodio III

Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un tema que en algún momento me interesó mucho, y hoy un poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas constitucionales. Empiezo casi por el final, ya que antes tenía un par de posts preliminares a medio escribir, pero prefiero poner este porque acá el debate es más reciente.

Sin duda la parte más interesante del asunto pasa por saber si podemos, o si tiene sentido, poner límites a la voluntad popular (o mejor dicho, a la representación de la voluntad popular), si tiene sentido atrincherar los derechos en la constitución, y si eso es o no democrático. También me parece interesante la gran cantidad de implícitos y la gran cantidad de adiciones constitucionales que hay en relación a este tema. Ciertamente, esto se da en muchos ámbitos (por ejemplo, conozco muchísima gente absolutamente convencida de que la Constitución fija un límite del 33% en su articulado, y que incluso trataba de convencerme de esto…), pero lo notable es como la constitución material es tan distinta, y tanto más detallada que la constitución formal.

El tema no es menor, aunque quizás en otros momentos tuvo más interés y más importancia, y creo que el clímax de este debate se dio respecto de la Constitución de 1949. Adelantando opinión al respecto [aunque hablaré de esto en espisodios anteriores], me parece que su derogación por decreto de un gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e inverosímil, y que creo que el vicio de esta derogación nula recién se saneó con el siguiente ejercicio regular del poder constituyente, que fue recién en 1994.

[MINI DIGRESIÓN Y CONTRAFÁCTICO: al asumir en 1983, Alfonsín optó por considerar como vigente la Constitución Nacional tal como había quedado en el periodo 1957/1971, es decir, la original de 1853/60, con las pequeñas modificaciones de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro –pretendidamente- prográmatico al constitucionalismo social. Desechó la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del proceso, que según ellas mismas, tenían jerarquía supra constitucional. Pero podría haber optado por otras variantes: (a) CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto de una derogación nula, y haber sido hecha con la proscripción de un enorme sector político; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 + 1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada; (c) CN 1949, ya que la derogación de 1955 era absolutamente nula. Para mí, la más correcta hubiera sido la opción c, que reparaba una injusticia histórica, y ponía fin a una nulidad total. Pero ¿qué hubiera pasado si Alfonsín ponía en vigencia la CN 1949?]


Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los capítulos más recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09 que dictó el STJ de la provincia de Corrientes, en una acción directa de nulidad en contra la reforma de la Constitución Provincial de 2007, que incluyó en su texto los cargos de Defensor General y Asesor General.

La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y hay argumentos y contra-argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ahí vamos:

1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos de Defensor General y Asesor General, desdoblándose la tarea del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado con la acusación en sede penal, pero que ya no tiene a su cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un abogado de confianza, lo que queda al Asesor General, y el Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, César Sotelo, interpone acción de nulidad, y pide que los arts. 182, 183 y la cláusula transitoria décima de la nueva Constitución Provincial se tengan por no escritas en relación a los cargos mencionados, ya que se afecta la autonomía funcional de la Fiscalía General.

2. LA DECLARACIÓN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La necesidad de la declaración se hizo mediante la ley N° 5692 [otra cuestión discutible: ¿la declaración de la necesidad puede hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipotético caso de que se impulsara una reforma en contra de los intereses del poder ejecutivo, y la declaración de la necesidad se hiciera por ley, ¿podría el poder ejecutivo vetar esta ley? Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicionó algunas cuestiones menores a la necesidad de reforma.

Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la reforma del Ministerio Público, ni se menciona la creación de los cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la ley 5692 contiene una lista de nuevos órganos con rango constitucional que faculta a instituir por la Convención Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos órganos (o cargos). Aquí podría surgir la típica cuestión de si esta numeración es meramente ejemplificativa, y contiene una sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y entonces solo pueden agregarse estos y nada más que estos órganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3 incorpora como posible órgano constitucional a agregar al Tribunal de Cuentas. Si la enumeración hubiera sido meramente enumerativa, este agregado no tendría sentido, ya que igualmente podría haberse agregado. Como la enumeración es taxativa, no hay otros órganos con rango constitucional que puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no están ni el defensor general ni el asesor general.

3. ¿CUÁNDO HAY HABILITACIÓN EXPRESA? ¿QUÉ IMPLICA LA MENCIÓN DEL ARTÍCULO? Pero la reforma también contiene un catálogo de artículos pasibles de ser reformados, entre los cuales está el antiguo artículo 142, que en la nueva numeración es el art. 182, en el cuál se agregó la mención de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la reforma disponía que los miembros del STJ y el Fiscal General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y el actual 182 es idéntico, salvo que se agregan el defensor y el asesor generales.

Este es uno de los puntos más discutidos en la sentencia. Para el juez Rubin (que también fue convencional constituyente), la taxatividad de la enumeración de los nuevos órganos a incluir no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir otros nuevos órganos, debiendo interpretarse que las leyes no habilitan la discrecionalidad en la creación de nuevos órganos, sino la limitación a los expresamente mencionados.

Por el contrario, para el juez Semhan, la convención constituyente no se extralimitó en sus funciones cuando sancionó la norma en cuestión, porque se encontraba dentro de los temas a reformar –art. 142- otorgadas por la legislatura correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un presunción in dubio pro validez de la reforma. Este último argumento me parece más que razonable, aunque solo se aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la falta de habilitación es clara (como piensa la mayoría) o dudosa (solo en este caso se aplicaría la presunción de validez).

El juez Niz entiende que la convención si estaba habilitada, y hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede imponer la legislatura a la convención constituyente. Para Niz la cláusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la Convención Constituyente era claramente inconstitucional, aunque la cuestión se tornó abstracta pues la propia Convención adoptó esa cláusula. Por mi parte, no encuentro problemático que el Congreso o una legislatura provincial pueda poner límites y cerrojos a una convención constituyente, no creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder constituyente originario es soberano, no así el derivado, que está determinado por lo que la legislatura manda, y puede moverse dentro de ese margen, pero no fuera de él.

Una cuestión no menor es, entonces, cuál es el sentido de la inclusión del art. 142 como uno de los reformables. Me parece que la enumeración taxativa de los posibles nuevos órganos funciona a modo de lex specialis respecto de la mención del 142 como reformable, y por eso es seguro que la reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeración. Creo que el sentido correcto de la inclusión del 142 implica que podría ser reformado el modo de designación de los magistrados (que es, básicamente, de lo que trata el artículo), y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos órganos.

4. LOS PODERES IMPLÍCITOS. El argumento de los poderes implícitos es mencionado por los dos jueces que votan por la constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no enumerados, los poderes implícitos siempre sirven para justificar que existe un derecho o una competencia que no fue prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y comparto) que si bien se reconocen facultades implícitas, estas existen en dependencia al objeto prefijado, no pudiendo ir más allá de los límites que le fueran asignados, consagrando los poderes implícitos de la convención sobre el contenido de los puntos a reformar.
En el caso, los poderes implícitos en relación a la norma cuya reforma se cuestiona podrían haber pasado por cuestiones relativas a la forma de designación de magistrados, o en relación a la creación de nuevos órganos, podría hablarse de poderes implícitos para regular la composición de los nuevos órganos cuya creación estaba autorizada. Es ridículo decir que los poderes implícitos permiten agregar cosas que no estaban autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes no pueden estar implícitos, sino que implicarían la soberanía de la convención constituyente, lo que claramente es contrario al concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.
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5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La cuestión de si una reforma constitucional es justiciable o no ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para acá parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la declaración de inconstitucionalidad de una reforma deben buscar otros argumentos menos drásticos, más sutiles. En esta línea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la reforma, da argumentos que, en la práctica, implican la no justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder constituyente la representación más genuina de la voluntad popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el órgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su análisis e interpretación deben ser literal, finalista, armónica y contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte presunción de constitucionalidad de la temática en crisis en la presente causa.

Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha por una convención constituyente es válida, y no hay posibilidad alguna de revisión judicial de la representación más genuina de la voluntad popular. Podemos justificar esto criticando el control judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensión de poner límite a la voluntad popular que implican las constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente, prohibirla absolutamente mediante la aceptación de cualquier reforma.

6. NULIDAD. ¿HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma disponía que la labor de la Convención Constituyente se realizaría sin apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten a revisión por los artículos 2 y 3 de la presente ley y conforme a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone la obligación de determinar los artículos, capítulos, partes e institutos de la constitución que se reformaran, debiendo la convención limitarse a estos puntos en su cometido], siendo nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y agregados que se realizaren apartándose de las disposiciones de la presente ley.

Supongamos un caso hipotético de una reforma constitucional en la que se cambian una cuestión x, para la que no estaba habilitada la convención constituyente. ¿Qué hay que hacer con ese cambio hecho sin habilitación constitucional? La respuesta intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super discutible: la aprobación de la reforma con contenidos no habilitados, ¿no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que decía el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende más de lo que el argumento confiere). Me parece dudoso que un cambio no habilitado sea automáticamente nulo. Habría que ver, entre otras cosas, con qué mayoría se aprobó dicho en cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que sea válido por el mero hecho de haber sido aprobado por la Convención. Pero si creo que es algo dudoso.

La cuestión cambia cuando la constitución que es reformada tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la Constitución de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la Constitución Nacional de 1949]. En el caso de la constitución de Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la necesidad de la reforma solo permiten la nulificación de los cambios constitucionales no habilitados. Acá no hay discusión, puesto que el constituyente ya ha optado.

Una última cuestión: un principio del derecho civil es que no hay nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber una afectación para que haya una nulidad, debe haber en perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes, ante la falta de previsión de un régimen de nulidades, el hecho de que no haya afectados por el cambio no habilitado no haría que la falta de habilitación quede, prácticamente, saneada por la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque finalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente de la existencia o no de perjuicio.
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LINKS

· La nueva Constitución Provincial de Corrientes, acá.
· La Sentencia del STJ Corrientes, acá.

jueves, 16 de abril de 2009

Exigibilidad / Ejecutabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales



Hace poquito salió publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley un trabajo del amigo Joaquín Millón, trabajo que ya había presentado en Jesús María 2008. El trabajo de Joaquín se titula Triunfos de Papel (a propósito de Viceconte), y básicamente se propone explorar algunas cuestiones relacionadas con la exigibilidad y ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.

Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.


I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN


Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.

J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.

Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.

Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.

Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.

Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.

Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.

De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.


II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.


Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.

Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.

Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.

Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.

Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.


III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.


Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.

Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.

Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.

Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).

Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.


LINKS.

· El artículo completo de Joaquín Millón, acá.