Feliz Navidad, Religión y Gianni Vattimo

Es cierto, durante las últimas décadas he vivido la religión sobre todo como un tranquilizante, como un calmante ¿Qué hay de malo en todo ello? Desde que Giampiero enfermó, todas las noches antes de acostarme recito las Completas, la parte del Breviario que concluye la jornada. Aun hoy lo hago. ¡Ah, si lo supiera Cacciari! Me montaría un número desde lo alto de su trono. ¿Una costumbre? ¿Una superstición? La superstición es la única cosa seria que se puede cultivar en la vida. Lo demás son historias. Muchos me acusan de haberme diseñado un cristianismo a mi gusto. ¿Y...? ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? VATTIMO, Gianni y PATERLINI, Piergiorgio. No ser Dios. Una autobiografía a cuatro manos. Paidós, Barceloona, 2008, p. 229.

Hoy leí este lindo libro de Gianni Vattimo y me gusto mucho. Me gusto muchísimo esta frase última: ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? A mi lo que me gusta del cristianismo es la idea de que Dios es Amor. Y me gusta aquella frase que dice Ama y haz lo que quieras, que alguna vez dijo San Agustín.

En fin, eso era todo. Y desearles a todos los que pasan por ahi, los amigos, los que leen, los que llegan de casualidad googleando, o los que entran seguido, los amigos, profes, desconocidos, bloggers, que pasen una feliz navidad, y que sea motivo para renovar las ganas de amar.

Marginalidad, Diversidad Cultural y Error de Prohibición

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber realizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo haga (…) Cada vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

Estuve leyendo un caso muy interesante, de la Cám. Apel. Penal, Sala II, de Rosario. Se trata, básicamente, de un caso en el que una señora, S. D. A., es imputada, y condenada, por el delito de promoción y facilitación de la prostitución (y lesiones leves, pero eso no viene al caso). S. D. A. tiene 31 años, al momento de la sentencia, y se la condena a diez años de prisión. La facilitación de la prostitución que se le imputa es en perjuicio de su hija, que según la sentencia de cámara, está a punto de cumplir 20 años [Esto significa que la madre le lleva, como mucho, 13 años a su hija]. La defensora oficial apela la condena de primera instancia, y se revoca la sentencia en lo tocante a la promoción y facilitamiento de la prostitución, quedando S. D. A. absuelta de este delito, aunque se confirma la condena por lesiones leves.

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO. En la sentencia se explica que S. D. A. vive en la localidad de Correa, en las afueras de Rosario, en una pieza y cocina, mientras el baño está afuera, como un excusado; no tienen lo necesario, ni heladera. La hija de S. D. A., cuyo facilitamiento de la prostitución se le imputa, más de una vez se fugó de la casa; trabajó en un boliche cerca de la ruta, y en clubes nocturnos de la localidad de Roca en la provincia de Córdoba; tuvo un bebé entregado a una familia por el Juzgado de Menores, estuvo en pareja con otra mujer, pero al mismo tiempo volvía con su madre y se adecuaba al régimen que la misma le imponía. S. D. A. ejerce la prostitución, y tuvo 5 hijos, a los que anotó con su apellido. La madre de S. D. A. también debió recurrir a la prostitución para subsistir, y su abuela también. Fue S. D. A. quién llamó a la policía, a raíz de una pelea con su hija, y el policía que acude invita a la menor a formular la denuncia. La sentencia habla de la indigente situación de estas mujeres. Yo prefiero decir que es indignante.

La cámara por mayoría de votos resuelve revocar la condena por el facilitamiento de la prostitución, pero se dan argumentos distintos. El juez Mestres considera que no hubo en la imputada el dolo típico delictual, ya que hubo un error invencible sobre la criminalidad del acto. El juez Prunotto Laborde considera que hay un error de prohibición culturalmente condicionado. El juez Ríos se pronuncia por confirmar la condena, reduciéndola a 5 años, considerando las escalas penales como indicativas para el juez. Excelente fallo, se analizan las aristas fácticas y jurídicas del caso, y se arriba a una solución justa, más allá de la letra de la ley, y de la doctrina negatoria de la marginalidad como factor causante del error de prohibición.

DIVERSIDAD CULTURAL Y ERROR DE PROHIBICIÓN. Largamente se discuten los alcances del inc. 17 del art. 75 de la CN. Creo que puede considerarse que este inciso consagra una suerte de espacio, de burbuja, de coto vedado de costumbres, prácticas y derecho consuetudinario de los aborígenes argentinos, a partir del reconocimiento que se hace de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Sebastián Narvaja dice que el error culturalmente condicionado es aquel que afecta la comprensión de la antijuridicidad del acto, reconociendo por causa la internalización por parte del sujeto de valores y parámetros culturales que le impiden conocer alguno de los elementos externos que hacen delictiva la conducta (luego puede afectar no solo la comprensión por ser causa de ausencia de introyección del disvalor del acto, sino también el conocimiento de la norma prohibitiva, el conocimiento sobre el curso causal de los hechos, la suposición de la existencia de tipos permisivos). Respecto de la admisión del error de prohibición culturalmente condicionado, continúa diciendo que el argumento central a favor de reconocer capacidad exculpante al error de comprensión consiste en sostener que: quién obra en dichas condiciones no ha podido introyectar la norma que infringe, siendo ello la causa de incomprensión (que no se le puede reprochar razonablemente) de la antijuridicidad del injusto, aún habiendo alcanzado el conocimiento del mismo.

De todos modos, la admisión del error culturalmente condicionado no es pacífica, y se discute no solo su admisibilidad, sino también su ubicación en el delito, su capacidad exculpante, y los delitos a que puede aplicarse. Un ejemplo muy conocido de esta discusión es el caso Ruiz, José F., de la CSJ salteña, en la que se discute si una costumbre de iniciación sexual temprano que supuestamente (ya que estaba controvertida en el juicio) puede oponerse y servir como error de prohibición frente a normas que reprimen las relaciones sexuales con menores de cierta edad.

Estos casos resultan más interesantes por sus aristas relacionadas con la igualdad, la imposición de costumbres occidentales, la ficción de que la ley es conocida por todos, que por el debate penalista sobre el error de prohibición. Nos hacen pensar hasta dónde podemos imponer nuestra cultura, nuestras leyes, nuestras costumbres a aquellos que no la comparten, y cuánta protección estamos dispuestos a reconocerle, cuánta tolerancia estamos dispuestos a tener (en el sentido de Ernesto Garzón Valdés, es decir, soportar aquello que no nos gusta). Y también nos lleva a preguntarnos si estamos dispuestos a, al menos, intentar realizar algunas de las promesas constitucionales, entre ellas, las de reconocer la preexistencia de culturas aborígenes. Porque, ciertamente, si estamos tan solo dispuestos a permitir que los pocos indígenas que subsisten hablen su propio idioma, o se vistan a su manera, o se organicen en sus pequeñas comunidades, creo que estaríamos dispuestos a bien poco, y bien mezquina sería la promesa constitucional del inc. 17 del art. 75.

MARGINALIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN. El caso de S. D. A., supuesta autora del delito de facilitamiento de la prostitución nos lleva a pensar sobre los límites, y sobre hasta dónde estamos dispuestos a llevar el enorme poder punitivo del Estado.

¿Podemos exigir lo mismo, podemos suponer que conocen igualmente el derecho, podemos suponer que tienen la misma responsabilidad una persona que tiene necesidades básicas insatisfechas, que una persona que tiene sus necesidades satisfechas, que goza de los beneficios de la educación pública, que tiene una vivienda digna, que tiene acceso a la salud y a la justicia?

Creo que no, creo que sería injusto, muy injusto. Justo sería decir, parafraseando a Marx, a cada quién según sus posibilidades, en materia de responsabilidad penal, criterio por otra parte que está receptado en el art. 902 del CC (que debería ser tomado en cuenta, al menos, tanto como el 20 CC, que consagra la ficción de que las leyes son conocidas por todos)

Las ideas de Zaffaroni respecto de los márgenes de actuación reducidos (en este caso reducidísimos), y la imposibilidad de exigir conductas heroicas son una buena base para ampliar los márgenes del error culturalmente condicionado, hasta ahora aplicables a los indígenas, incluyendo a aquellas personas que se encuentran en situación de marginalidad, personas que se encuentran con necesidades básicas insatisfechas, personas que, como en el caso, viven una realidad que les impide considerar delictivo sus actos, y les impone tales actos, tal como a S. D. A. y su hija, a las que la vida, la necesidad, y la falta de oportunidades generadas por el Estado (no hay que olvidarse de que el Estado también tiene responsabilidad por esto), las obligó a ejercer la prostitución para mantenerse. En casos como este, creo que se debe prestar especial atención a estas circunstancias, y a los fuertes impedimentos de internalizar la conducta propiciada por el Código Penal, ampliando los límites del error de prohibición, para incluir los casos de marginalidad condicionante.

LINKS.

(i) Sentencia de la Cám. Apel. Crim. de Rosario, en autos S. D. A. (18.4.08), acá.
(ii) NARVAJA, Sebastián (intitulado) Error de prohibición culturalmente condicionado, acá.
(iii) CSJ Salta, Ruiz, José F. (29.9.06), acá.

Derecho de Acceso a la Vivienda Digna II. Desalojos Humanitarios en Argentina

Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.

Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.

EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.

Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.

EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.

SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.

Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.

LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.

El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.

Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.

¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.

Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.

La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.

¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.

En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!

LINKS.

(i) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004, aquí.
(ii) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. Desalojos en América Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Buenos Aires, 2006, aquí.

Jesús María 2008: Fotos y papers

El sábado pasado (29.11.08) se hizo el ya clásico Encuentro de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, en Jesús María (prov. de Córdoba), en la casa del querido profesor Andrés Rossetti. El encuentro estuvo organizado por Andrés y la recientemente creada (pero ya hace ruido!) Fundación Observatorio Constitucional y de Derechos Humanos.

Como siempre, hubo muchos amigos, de Córdoba, otras provincias e inclusive de España. Hubo debates, muchos y muy interesantes. Hubo empanadas y sándwiches (de MarFer, claro) y después cena en Maccadam.



Este año hubo cuatro disertaciones:

(i) Gustavo Rodríguez Fernández (UNC) habló del sistema de garantías penales en la jurisprudencia reciente de la Corte. Se trató de un análisis del impacto del neoconstitucionalismo en la jurisprudencia de la CSJN. Gustavo hizo especial hincapié en dos fallos: (a) Amodio, Héctor (12.6.07), en que la mayoría rechazo el recurso, pero la disidencia de E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti sostiene que el pedido de pena formulado por el Ministerio Público o el querellante forma parte de la acusación y a ella debe atenerse la función jurisdiccional, y que cualquier ejercicio de ella [la función jurisdiccional] que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal [a mí, que nada sé de derecho penal, me parece horroroso que le juez pueda aplicar una pena mayor que la pedida por el fiscal, ya que según mis canones civilistas, el juez estaría fallando extra petita, violando claramente el principio de congruencia, lo que sería un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia]; (b) Acosta, Alejandro E. (23.4.08), en el que la Corte revocó un fallo por hacer una arbitraria interpretación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (probation), que en la práctica impedía su uso para todo delito con pena mayor a tres años. La Corte establece así una suerte de segundo tipo de probation, que solo requiere de la consideraciones de las circunstancias del caso como favorables a la probation y el consentimiento del Fiscal, sin límites en cuanto a la escala penal [también recomendable el post de Gustavo Arballo sobre este caso, acá].

(ii) Joaquín Millón (Teoría del Estado, U. Palermo) presentó sus ideas sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Para eso, tomó como ejemplo el caso Viceconte de la Cám de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2.6.98), en el que se ordenó al Estado producir y suministrar una vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, y en el que el cumplimiento de la sentencia recién se dio en agosto de 2006. Los argumentos de Joaquín tienden a desmitificar los triunfos obtenidos en materia de DESC, caratulándolos como triunfos de papel. Se opone rotundamente a los intentos de hacer cumplir estas sentencias a través de astreintes. Dice J que las sentencias favorables a peticiones de DESC solo suponen una denuncia del accionar contrario a derecho y exige el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ley o acto administrativo, manteniendo luego, en caso del incumplimiento de lo ordenado, idénticas intimaciones de manera unidireccional. Por ello, seguidamente, las sanciones conminatorias e incluso los monitoreos a este tipo de sentencias están en la línea recta de este recorrido que parece inconducente. De esta argumentación J parece decir que para obtener estos triunfos, más vale la honestidad de negar la existencia de estos derechos económicos y sociales, ya que tales normas no serían válidas (en el sentido empírico de validez de Martín D. Farrell [PEDIDO URGENTE: ¿alguien tiene Hacia un criterio empírico de validez, de Martín D. Farrell? Lo he buscado por todos lados y no lo consigo…]. Por cierto, de la muy interesante idea de Joaquín surgió un debate también interesantísimo, sobre la posible falacia naturalista humeana de pretender que como algo no es, luego, no debe ser, sobre si verdaderamente el problema reside en lo intrincado de la burocracia administrativa (que impide el cumplimiento de las sentencias de este tipo) o en la real falta de voluntad política, y sobre si realmente las sanciones conminatorias son siempre ineficaces.

(iii) En tercer lugar, ya a la tarde habló Nora V. Britos, docente de la Escuela Trabajo Social de la UNC, sobre Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales. Fue muy interesante, y novedoso en su enfoque ya que la mayoría de los que estábamos éramos abogados. En su trabajo Nora hizó hincapié en las múltiples formas de hacer exigibles los DESC, que van más allá de su justiciabilidad. También se dio un debate interesantísmo, en el que surgió el tema de la dificultad de las personas más excluidas del sistema de acceder a estos DESC.

(iv) Por último, cerrando el encuentro (en su parte formal), Carlos Lema Añón, de la Universidad Carlos III de Madrid, habló sobre la institución de lo sagrado como tarea democrática. Básicamente, Carlos trató de situarse en un término medio entre dos citas (El hombre es sagrado para los hombres, de Séneca, y Nada es Sagrado , de Raoul Vaneigem). A través de su exposición, intento construir un concepto de lo sagrado desprovisto de su connotación religiosa, es decir, un concepto laico de lo sagrado. Para C, lo sagrado laico debe ser conscientemente aquello que no es intercambiable, que no es objeto de intercambio mercantil, que no es alienable, y que no se puede comprar y vender. En los tiempos en los que el mercado tiene una tendencia expansiva a colonizar todo el mundo social, la reivindicación de lo sagrado debe convertirse en la reivindicación de que la propia existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de ámbitos que no han de ser profanados por el dinero (…) La reclamación de lo sagrado es entonces una reclamación de desmercantilización, frente a la visión distópica que cree que todo es apropiable y que la vida social puede reducirse al mercado. La disertación estuvo muy buena, y el debate que se dio también.

Una vez que terminamos esta parte formal, fuimos a comer a Macaddam, tradicional restaurant de Colonia Caroya, en el que nos sirvieron una gran variedad de pastas y vinos. Algunos se quedaron a dormir en JM [yo lamentablemente, me tuve que volver después de la cena] y siguieron charlando el domingo, día para el que el querido Claudio había prometido hacer un asado (que no se si cumplió, pero son ricos!). Yo, lamentablemente, me tuve que volver después de la cena.

Quedan todos invitados para el año que viene!

LINKS.

(i) Sistema de Garantías Penales y Corte Suprema de Justicia de la Nación, paper de Gustavo Rodríguez Fernández. En versión borrador para la discusión, no contiene citas. Acá.

(ii) Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales, paper de Nora V. Britos. En versión borrador, acá.

(iii) Para un concepto secular de lo sagrado: la institución de lo sagrado como tarea democrática, paper de Carlos Lema Añón, acá.

(iv) el resumen del Jesús María 2007, en el blog de Gustavo Arballo, acá.

Chinese Democracy / Dr. Pepper: ¿Oferta Válida? Los daños de los GNR

Después de casi 17 años sin sacar discos nuevos, los Guns N´Roses, la semana pasada, sacaron el tan esperado Chinese Democracy. Por cierto ya lo tengo, aunque en este momento estoy oyendo el impresionante Use Your Illusion II. En verdad, no me ha gustado este nuevo disco. Pero hay una cosa que leí, muy marginal, que me pareció muy interesante.

Este disco está por salir hace como diez años. Se fueron filtrando muchas tomas de temas, algunas versiones en vivo, y muchísimos rumores. Este año, la marca de gaseosas Dr. Pepper prometió regalar a cada ciudadano estadounidense (excepto a Slash y Buckethead, ex guitarristas de la banda) una lata de Dr. Pepper si el esperado Chinese Democracy salía en este 2008.

En un primer momento Axl Rose (líder de GNR) agradeció esta promoción de la empresa, y dijo que le agradecían el apoyo a la salida del disco, y declaró que el compartiría su Dr. Pepper con Buckethead. En internet circulan cálculos sobre el costo de cumplir esta promesa por parte de Dr. Pepper, y dicen que si cada Dr. Pepper cuesta 40 centavos de dólar, y los EE.UU. tienen una población de aprox. 300 millones de personas, el costo para Dr. Pepper si salía Chinese Democracy sería de…120 millones de dólares…

Ahora que Chinese Democracy salió, Axl está muy enojado, y acusa a Dr. Pepper de beneficiarse con su imagen. El problema surgió cuando a la salida del disco, mucha gente quiso buscar su latita de Dr. Pepper, pero no hubo respuestas de la empresa. Por mi parte, acabo de dar unas vueltas por el site a ver si había alguna referencia a esta promoción, pero no encontré nada. Por supuesto, Axl, persona muy afecta a resolver sus conflictos a través de sus abogados, ha dicho que va a demandar a Dr. Pepper por esto. Por el momento exige que se le pidan disculpas por haber usado la imagen de los GNR, disculpas que deberían ser publicadas full page en los diarios NY Times, WS Journal, USA Today, LA Times, entre otros. El abogado de los GNR, Alan Gutman declaró que ya es tiempo de arreglar este desastre, y que Dr. Pepper debe pagar por el uso de publicidad y violación a los derechos de propiedad intelectual que significó involucrar la salida del disco en su promoción.

Mi idea es hacer un pequeño análisis del caso, como si se diera en el derecho argentino, de la validez de la promoción hecha por Dr. Pepper y de la exigibilidad de su promesa por cada ciudadano, y de la posibilidad de Axl Rose y de los GNR de reclamar una reparación por el uso de su nombre y prestigio en la promoción. Ahí vamos.

LA PROMESA DE DR. PEPPER. En primer lugar, conviene tratar de ubicar cuál sería el régimen aplicable a esta promesa, de tratarse el problema en el derecho argentino. Básicamente, la cuestión es si se trata de un problema que debe resolverse bajo el régimen general del derecho civil, o bien bajo el régimen de Defensa del Consumidor (L. 24.240).

Si el problema cayera en el régimen del Código Civil, la norma del caso sería el art. 1148 CC, que dice que para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato. Esta promesa se hace efectiva con la aceptación del destinatario. Para que la promesa sea válida debe ser completa, vinculante, y debe tener un destinatario determinado o determinable. En este caso, el problema estaría dado por que la oferta de Dr. Pepper no estuvo formulada a persona determinada o determinables, (según la doctrina, esta norma excluye la oferta hecha al público), sino a todos los ciudadanos de EE.UU., con excepción de Slash y Buckethead.

En mi opinión, el régimen aplicable sería el de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que estaríamos ante una relación de consumo que vincula consumidores (los ciudadanos de EE.UU.), con un proveedor profesional de bienes y servicios (Dr. Pepper), y por ende, estas relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 7°, la LDC dice que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. En este caso, la oferta de Dr. Pepper encuadraría en esta norma, y por ende, Dr. Pepper debería cumplir con su promesa, que sería válida. En nada afecta el hecho de que no contenga las precisiones de fecha de comienzo y finalización, puesto que la falta de estos datos no perjudica a los consumidores, sino al proveedor profesional de bienes y servicios. La oferta de Dr. Pepper estaba sujeta a una condición suspensiva, que el día 23.11.08, en que salió Chinese Democracy, se cumplió, y por ende, estamos ante una obligación exigible. Por ende, debe dar a cada ciudadano una latita de Dr. Pepper.

Ahora bien, ¿tiene algún argumento Dr. Pepper para evitar el pago de los 300 millones de latitas? Si yo tuviera que defender a Dr. Pepper trataría de demostrar que la empresa no tuvo la real intención de obligarse, tratando de identificar esta promesa con las declaraciones iocanda gratia, o hechas en broma. Creo que de alguna manera, esta promesa es un ejemplo tipo de declaración hecha en broma. Tratando de sumar algunos porotos, Dr. Pepper podría decir que la falta de fecha de comienzo y finalización y otras precisiones de la LDC demuestran la falta de esta real intención de obligarse. Creo que de todas maneras, esta real intención de obligarse no sería exactamente igual en el régimen del CC que en el de la LDC, y me inclinaría por decir que realmente debe ser un caso muy evidente de declaración en broma para que la promesa sea inválida, y ahí flaquearían los argumentos de Dr. Pepper, puesto que la oferta fue muy publicitada, y no fue dicha al azar. Tampoco podría zafar diciendo que hay un costo excesivo en el costo de su promesa, puesto que no hubo imprevisión sobreviniente, sino que desde el mismo momento en que se lanzó la oferta era muy fácil determinar el costo de la misma. Un argumento de mínima: creo que una chicana como distinguir ciudadanos de habitantes serviría para ahorrar unos cuantos millones de dólares… Pero finalmente, la promesa es válida, y debería pagar.

LOS DAÑOS DE AXL ROSE Y LOS GNR. Axl y los Guns reclaman la publicación de una disculpa a página completa en varios de los principales diarios del país, y una compensación por el uso de su imagen y su nombre (que es una marca registrada, de propiedad de Axl Rose) en la publicidad de Dr. Pepper.

Respecto del daño moral de Axl Rose, habría que determinar si la promesa de Dr. Pepper constituye una intromisión en la vida ajena, que el art. 1071 bis fija como estándar para los casos de violación de intimidad de las personas. Creo que, lamentablemente para Axl, este reclamo no tendría éxito, principalmente por varias causas: (una) Axl Rose es una persona super pública, y eso amerita un estándar diferenciado de protección de su intimidad (no es lo mismo que se quejé por salir en la revista Paparazzi mi vecina que Susana Giménez); (dos, y mucho más fuerte) no hay una intromisión en la vida privada de Axl, el disco estaba esperado hacía muchísimo tiempo, y Axl habló muchas veces de la salida del disco, llegando a prometer su salida varias veces, hasta que finalmente salió, hace 10 días; (tres) Axl, en un principio, se mostró conforme con la publicidad de Dr. Pepper, e incluso se prestó al juego, diciendo que iba a compartir su Dr. Pepper con Buckethead (que es uno de los dos ciudadanos estadounidenses excluidos por Dr. Pepper), por lo tanto, ahora estar enojado y hacer reclamos sería cambiar su interpretación y lectura de los hechos, y un principio jurídico es que nadie puede ir en contra de sus propios actos, y otro es que nadie puede excusarse con su propia torpeza (en este caso, Axl primero aplaudió, y ahora reclama daños).

Por lo tanto, tampoco creo que fuera posible que un juez (por lo menos, con las normas del derecho argentino) obligara a Dr. Pepper a publicar una disculpa a Axl, ya que el propio Axl consintió esta promoción ( y propaganda para él, claro). Ahora bien, parece ser que lo Axl reclamaría será una disculpa para todos los americanos que no pudieron recibir su latita. En este caso, creo que Axl no tendría éxito, ya que no está legitimado para reclamar en nombre de todos los ciudadanos, aunque es claro que hay una fuerte conexión entre los hechos que dan lugar al reclamo y su persona. Respecto de la legitimación de Axl Rose, creo que esto quizás si podría discutirse un poco más, partiendo, muy apresuradamente, de una nota de Bidart Campos en la que decía que las limitaciones a la legitimación eran una suerte de categoría sospechosa (esto no lo dice expresamente, aunque esto parece decir) de derecho procesal.

Finalmente, respecto de los daños que GNR reclama por el uso de imagen, si bien en principio podría proceder, creo que sucede lo mismo que en el caso anterior: el dueño de la marca (Axl Rose), o cuando menos, su representante aparente consientieron y participaron del uso de la marca GNR, por lo cual, mal podrían ahora alegar un uso irregular e indebido de su nombre. Otra cosa sería si reclamaran daños a su imagen corporativa por haberse visto involucrados en lo que ellos entienden como una suerte de estafa, y quizás esto podría llegar a tener éxito.

CONCLUSIÓN. Si el caso se hubiera dado en el derecho argentino, en mi opinión la promesa hecha por Dr. Pepper sería válida, y no podría excusarse su cumplimiento. Un problema sería como se ejecuta esta promesa, ya que cada ciudadano debería demandar individualmente su latita. Podría pasar que el Defensor del Pueblo de la Nación tomara el caso y demandara en nombre de todos los ciudadanos argentinos. Respecto de los daños, creo que los GNR solo podrían reclamar el haberse visto involucrados en una suerte de defraudación a la confianza del público, pero aun así esto es controvertible, ya que en un principio aceptaron participar en esta promoción.

LINKS

Algunas noticias sobre el tema, en Reuters, acá y allá, y un análisis del contenido de la supuestas demandas de los Guns, acá. En la Rolling Stone Argentina, acá y allá. El País, sobre la promesa de Dr. Pepper, acá.

Doble o Triple Indemnización

En estos días se ha hablado mucho de posibles medidas a fin de cuidar el nivel de empleo vigente y evitar el despido de trabajadores. Varias terminales automotrices han hablado de despido, o bien han despedido empleados, o bien han puesto en marcha procedimientos de reducción de la producción. Hay un cierto “clima de desempleo” y, quizás por esto, han salido a la luz algunas medidas para paliar los efectos de la crisis en el plano laboral.

Se ha propuesto una amplia gama de medidas, desde prohibir (totalmente) los despidos por un periodo de tiempo determinado, reducción de aportes a nuevos empleos, condonación de deudas previsionales por empleo no registrado, y duplicación y aún triplicación de indemnizaciones por despido incausado.

Tengo ciertas dudas respecto de lo benéfico que pueda resultar la imposición de indemnizaciones duplicados o triplicadas. En verdad, mis dudas no se refieren tanto al cómo, sino a quién benefician. Parto de la base que el sector de los trabajadores no es uniforme, y que hay entre los trabajadores personas con más necesidad de protección legal, y otras personas o grupos de personas cuya necesidad es menor. Voy a tratar de dar un breve panorama del sistema de indemnización por despido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), y después analizaré cuál es, a mi criterio, la real incidencia de estas medidas en el sector obrero, y finalmente, un par de ideas que entiendo resultaran más benéficas respecto de aquellos que necesitan mayor protección.

RÉGIMEN ACTUAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. En el régimen actual de la LCT, en los casos de despido incausado, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización de un mes de sueldo por cada año trabajado (o fracción mayor a tres meses), tomando como base la mejor remuneración (art. 245). Además, se establece un piso indemnizatorio, por el cuál ninguna indemnización debe ser menor a un mes de sueldo. También hay un tope, equivalente a tres veces el salario promedio del convenio, cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por la CSJN en el caso Vizzotti, pero esto no tiene tanto que ver con mi post. Finalmente, en el art. 247, la LCT prevé que en los casos despido por causa de fuerza mayor o disminución de trabajo no imputable al empleador (fehacientemente justificada), el trabajador tendrá derecho a percibir indemnización que equivale a la mitad de la que corresponde en caso de despido incausado, y en este caso el despido deberá comenzar por el personal con menor antigüedad.

LA INCIDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DUPLICADAS Y TRIPLICADAS ¿QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS? El sistema indemnizatorio de la LCT se estructura en base a la antigüedad del trabajador en un mismo empleo. Indemnizar a un empleado de un año de antigüedad es veinte veces menos caro que indemnizar a un empleado con veinte años de antigüedad, aun cuando ambos tengan la misma edad. Esto quiere decir que a medida que tiene más antigüedad, el trabajador tiene una protección, muy entre comillas, “más fuerte”. A esto debe sumarse el orden de despidos que fija el art. 247, según el cual, cuando hay fuerza de mayor o falta de trabajo, se debe empezar despidiendo a los trabajadores de menos antigüedad.

En mi opinión, una duplicación o triplicación de indemnizaciones por despido incausado hace exponencialmente más fuerte la protección del trabajador, a medida que este tiene mayor antigüedad. Es decir: en el sistema actual, para despedir un trabajador de un año de antigüedad, el empleador deberá pagar 1x, y para despedir un trabajador con veinte años de antigüedad deberá pagar 20x. Si se duplican las indemnizaciones, en el caso del trabajador de un año de antigüedad deberá pagarse 2x, y en el del trabajador con veinte años de antigüedad, 40x. De triplicarse las indemnizaciones, las proporciones serían 3x; 60x. Con esto quiero demostrar que la protección generalizada a través de la duplicación o triplicación, si bien en un análisis superficial parece proteger a todos los trabajadores, en verdad protege más a medida que se tiene más antigüedad, y protege más a quién ya estaba protegido más fuertemente, dejando más vulnerable a quién estaba menos protegido. Se deja vulnerable al menos protegido, al que tiene menos antigüedad, ya que en este caso, la brecha indemnizatoria no será de 19x, sino de 38x, o de 57x, según se dupliquen o tripliquen las indemnizaciones.

Creo que este agravamiento generalizado de las indemnizaciones puede resultar ineficaz para proteger del desempleo a quienes, dentro del sector formalizado, ya se encuentran más desprotegidos, y solo dificultará el despido de aquellos, por cuestiones económicas, ya era costoso despedir. En mi opinión, dentro de la parte de las políticas de empleo que implica el sistema indemnizatorio por despido, pueden hacerse cosas que beneficien más a quienes tienen una situación más precaria, y creo que la protección de los más débiles (en este sector, y en cualquier otro) resulta algo indiscutiblemente deseable.

AMPLIACIÓN PROPORCIONAL DEL PISO INDEMNIZATORIO. Teniendo en mente la protección de los más débiles del sector laboral formalizado (en blanco), me animo a dar una idea en este sentido. En mi opinión, el bajo piso indemnizatorio de los trabajadores con antigüedad menor a un año y tres meses hace que sean muy vulnerables al despido, en comparación con trabajadores con mayor antigüedad. Como ya dije, no creo que la solución sea duplicar o triplicar las indemnizaciones para todos.

Pero, creo que podría establecerse un piso indemnizatorio mayor para quienes tengan poca antigüedad, que en caso de concretarse el despido, también funcionaria como una suerte de subsidio de desempleo a cargo del empleador. Doy un ejemplo: creo que a los trabajadores podría otorgárseles un piso indemnizatorio de seis meses, para los trabajadores con hasta cuatro años de antigüedad (lo que implicaría en el caso de trabajadores con hasta un año de antigüedad sextuplicar las indemnizaciones vigentes, y en el caso de trabajadores con dos años, triplicar, en el caso de trabajadores con hasta tres años de antigüedad, duplicar las indemnizaciones vigentes, y así sucesivamente), y respecto de los trabajadores con más de 4 y hasta 11 de años de antigüedad, establecer un piso indemnizatorio de doce meses. Ello crearía obstáculos para el despido de todos los trabajadores, beneficiando a quienes hoy se encuentran en una situación menos protegida (los trabajadores con escasa antigüedad), proporcionando indemnizaciones tales que funcionen como una suerte de seguro de desempleo.

Con esta medida todos los trabajadores tendrían una fuerte protección indemnizatorio contra el despido incausado, sin privilegiar aquellos que naturalmente están beneficiados por la propia antigüedad (y que por ende, no requieren tanto de protección como los otros).

Por supuesto, esta medida sola no sería suficiente, ya que los más débiles en el sector de los trabajadores son aquellos no registrados o en negro. Debieran continuarse e intensificarse las campañas para la regularización y erradicación del empleo en negro. Y finalmente, creo que el Estado debiera dar algunas soluciones al tema del desempleo, a través de subsidios razonables, que permitan la búsqueda de trabajo, durante un tiempo razonable y sin desesperación, y no obliguen a los desempleados a dejar la búsqueda de empleo a través de changas y ocupaciones informales que no hacen sino colocarlos en una situación de informalidad laboral que les dificulta el volver al sector formal del empleo. Estos subsidios de desempleo, como ha reclamado la CGT, debieran ser equivalentes (al menos), al salario mínimo vital y móvil.

En conclusión, no creo que políticas de prohibición total de despidos, o de agravamientos generalizados de indemnizaciones resulten una protección para los menos protegidos en el sector laboral. En cambio, la elevación de pisos indemnizatorios puede resultar en la equiparación de las dificultades de despido para todos los trabajadores y, entonces, una contribución al mejoramiento de la posición de los trabajadores con mayor riesgo de ser despedidos.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III

La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.


Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.

Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.

Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.

Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.

LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.

¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.

REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).

Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.

¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.

Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).

No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.

Walzer: igualdad compleja, dinero y limitaciones a las herencias

Toda vez que éxitos como el de Rowland Macy tienen lugar dentro de la esfera del dinero, el resto de nosotros puede mirar con la misma admiración (o envidia) que sentiríamos por el autor de un best seller. Existe un sentido informal, me parece, en el cual puede decirse que los empresarios exitosos son monopolistas de la riqueza material: entendidos como clase, disfrutan de una manera única sus prerrogativas especiales; los bienes que pueden adquirir están a su disposición como no lo están para nadie más. La igualdad simple haría de esto algo imposible, pero esta no puede sostenerse sin la eliminación de la compraventa (y, por ende, de cualquier otra clase de relación de intercambio). De nueva cuenta, también, siempre que el dinero controle mercancías y aparte de eso, nada más, no tenemos por qué preocuparnos de su acumulación. Las objeciones son de carácter estético (…), no de carácter moral. Tienen más que ver con la ostentación que con la dominación. WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad. (Trad. Heriberto Rubio). Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 122-123.

Estoy leyendo este (muy) interesante libro de Michael Walzer. Dice cosas muy interesantes, aunque a veces resulta un poco complicado. Se reconoce particularista, y en una rápida googleada lo señalan como marxista. En el prólogo, reconoce como principales influencias a Robert Nozick y a John Rawls (a quien imputa el modelo de igualdad simple que critica).

LA IGUALDAD COMPLEJA. Básicamente, plantea algo que me parece muy atractivo: la igualdad debe buscarse por esferas. Propone como modelo lo que llama igualdad compleja en oposición a la igualdad simple (que adjudica a John Rawls y otros). Entiende la igualdad simple como un concepto universal, en el que nadie tiene más que otro, es decir que una sociedad igualitaria, en el sentido de igualdad simple sería aquella en la que todos tienen la misma cantidad de bienes, o en la que cada uno tiene según su necesidad (tomando la famosa frase de Marx). Para Walzer, la igualdad simple solo puede darse en un estado ultra interventor, que recorte las personas con un molde único, el Estado como el lecho de Procusto.

En su opinión, la igualdad solo es realizable en su versión compleja. Esto significa que para considerar la igualdad deben tomarse en cuenta esferas, o ámbitos determinados de la vida. En ella, si bien habrá infinidad de pequeñas desigualdades, la desigualdad no será multiplicada por medio del proceso de conversión ni se le añadirán bienes distintos, pues la autonomía de la distribución tenderá a producir una variedad de monopolios locales, sustentados por grupos diferentes de hombres y mujeres. (…) La igualdad es una compleja relación de personas regulada por los bienes que hacemos, compartimos e intercambiamos entre nosotros; no es una identidad de posesiones (p. 30-31).

LA ESFERA DEL DINERO. En este contexto, que describo de manera muy simplificada y limitada, hablando de la esfera del dinero, Walzer escribe el párrafo que encabeza este post. Y este párrafo me pareció muy inquietante. De alguna manera, se contradice con lo que siempre pensé respecto del dinero y la igualdad, que es que el hecho de que haya personas muy ricas (pocas) y personas muy pobres (muchas) habla muy mal de los niveles de igualdad de la sociedad (tiene un coeficiente de Gini tendiente a 1). Pareciera que Walzer deja de lado el problema de la redistribución de los bienes. Y es aún más desafiante cuando dice que nuestras objeciones a esto son solo de carácter estético, y no moral.

Pero hay una pequeña frase que se relaciona con lo que me resulta más atractivo de su planteo: siempre que el dinero controle mercancías y aparte de eso, nada más, no tenemos por qué preocuparnos de su acumulación. A lo que Walzer se opone es a que bienes dominantes en una esfera (por ejemplo, el dinero en la esfera de los bienes materiales, o el amor en las relaciones de familia) trasciendan esa esfera, otorgando predominio más allá de donde naturalmente se sitúan.

Esto es muy interesante, pero me pregunto si en este caso Walzer no es tan utópico como Rawls, a quién él critica. ¿Es posible ceñir al dinero a la sola función del intercambio de bienes? ¿Acaso puede la educación o el mérito quedar en la esfera que le es propia, sin trascender otras esferas como las de los afectos, la religión, el dinero, la ciudadanía?

Yo creo que eso es muy difícil. Pero no imposible. Es posible ponerle trabas a la invasión del dinero de las esferas en que no debe prevalecer, no permitiéndole que se inmiscuya (tanto) en la justicia, en la política, en el amor, en la religión.

Y creo que del texto de Walzer se desprende una pregunta anterior a esta: ¿las objeciones a la acumulación de dinero son solo estéticas? Yo no se, pero esa frase me suena muy difícil de aceptar. Ayer charlaba con Andrés Rossetti, y me decía que para él, que Bill Gates tenga 50 mil millones de dólares, está mal, per se. Yo creo que estoy de acuerdo con eso, aunque me parece un tema muy difícil.

UNA RECETA PARA LIMITAR LA ESFERA DEL DINERO. Walzer ofrece una receta interesante (aunque no desconocida hoy en día, W la plantea en 1981): tal vez deban ser desmanteladas las enormes fortunas antes de ser transferidas. Pero podría haber razones para permitir una considerable acumulación de riqueza material (aunque no ilimitada) a lo largo de una vida, toda vez que las principales consecuencias políticas a menudo no se hacen sentir sino hasta la siguiente generación, cuando sus miembros se educan para habituarse a mandar. En cualquier caso, el propósito principal de limitar las donaciones testamentarias y las herencias, como la de cualquier otra forma de redistribución, consiste en asegurar las demarcaciones entre la distintas esferas. (p. 138-139).

La idea de limitar las herencias hace rato me da vueltas. Leí en algún momento que Bill Gates las avalaba. Seguramente, un tope a las herencias en forma de impuesto encontraría grandes resistencias (posiblemente entre aquellos candidatos a heredar esas herencias), sin perjuicio de los impuestos ya existentes a las herencias. Pero, ¿alguien podría decir que necesita más de 10 millones de dólares?

Poner un impuesto-tope a las herencias sería una buena forma de limitar las influencias del dinero en otras esferas en las que no debería tener influencia, tales como el poder político, el ejercicio de cargos, los afectos. Y seguramente, no son tan pocas las herencias de más de 10 millones de dólares (digo, por poner un número que me parece enorme, pero que mucha gente si tiene), y el hecho de que estos excedentes se volcaran a la sociedad en la que estas fortunas se formaron sería ultra positivo.

Por supuesto, la idea tiene muchos costados ásperos, teóricos y prácticos. Podría decirse que tal impuesto es confiscatorio, ya que en muchos casos absorbería muchísimo más del 33% histórico que la CSJN ha fijado como línea para separar lo confiscatorio de lo que no lo es. De todas maneras, la Corte ha reconocido pautas más flexibles en materia de impuesto a la transmisión hereditaria. Seguramente también habría una oposición de los posibles herederos de estas fortunas, pero yo les respondería que nadie necesita más de 10 millones… Algo que también me parece complicado es que en estos casos, la mayoría de la herencia no estará en efectivo, sino posiblemente en propiedades y acciones de empresas, y habría que pensar una forma de lograr que el Estado transforme estos bienes y los redistribuya, beneficiando a los menos privilegiados, y que no se afecte el funcionamiento de las empresas.

A pesar de todas estas cosas complicadas, creo que limitar las herencias demasiado cuantiosas sería una medida redistribuidora y al mismo tiempo, favorecería una mayor igualdad, acortando brechas entre más pobres y más ricos, y limitando el excesivo poder que pueden tener los demasiado ricos.

LINKS

(i) Sobre la fortuna de Bill Gates, y las 400 fortunas superiores a 1.300 millones de dólares, en los EE. UU, acá.

(ii) Un artículo cortito de Walzer sobre el libre mercado, acá. También se lo puede ver en video, acá, haciendo click en el cuadrito de Walzer.

Inamovilidad e Independencia Judicial: El Caso del Procurador Sosa II

Como contaba en este post, el 4.11.08 se realizó en la CSJN la audiencia de conciliación en el caso del Procurador General de la provincia de Santa Cruz, Eduardo E. Sosa. Por cuestiones técnicas del procedimiento, y debido a la deficiente publicidad de los expedientes judiciales, no había podido saber que había pasado en esta audiencia, pese a que todos los días estuve chequeando en la página de la Corte si había novedades.

Respecto del tema de la publicidad de los expedientes, cito un post excelente de Gustavo Arballo, en el que dice que no basta con conocer (sólo) las sentencias, pues para tener un cabal entendimiento de las decisiones judiciales es imprescindible tener la información completa sobre lo que alegaron las partes. Estoy absolutamente de acuerdo con la razones que da GA, que son de índole:

(a) jurídicas: a esto se ha comprometido el Estado argentino, por el art. 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos(ver sobre esto un post de ABovino, también excelente). Además, creo que, tomando lo que dice GA, para conocer si un juez ha fallado correctamente o no es necesario conocer al menos los escritos de las partes. Claro que acá no estamos hablando de un escrito de una parte (o no solo de), sino de un decreto, una resolución; pero creo que teniendo en cuenta la gravedad institucional del caso, debería publicarse también.
(b) políticas: como derivación del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, que deriva en el derecho al acceso a la información pública (un expediente judicial, en principio, es información pública)
(c) pedagógicas: nuevamente cito a GA que dice que implementar la publicidad de los escritos de las partes serviría para mejorar el rendimiento de nuestra enseñanza con método de casos, un método que está excesivamente orientado a la sentencia y que termina reemplazando la colección de respuestas del repertorio de leyes por la colección de respuestas del repertorio de jurisprudencia, en la medida en que no se hace "ingeniería inversa" y se plantea como litigar los casos y qué variables del planteo podrían haber alterado el resultado final.

Retomando el caso, ayer me comuniqué por teléfono con Eduardo E. Sosa, el ex Procurador, quien con mucha amabilidad me comentó los últimos detalles de la causa. Especial agradecimiento para él. Los juicios de valor corren por cuenta mía.

En la audiencia del 4.11.08 no se llegó a una conciliación, estuvieron presentes el Dr. Sosa y su patrocinante, el Dr. Daniel Sabsay, el Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Cruz. En esta audiencia la Provincia de Santa Cruz volvió a insistir en su oferta de indemnización dineraria, que fuera fijada por el TSJ de Santa Cruz. Por lo cual el trámite proseguirá, hasta que finalmente la Corte entre al tema, esto es, respecto de si convalida que Santa Cruz pretenda, en vez de restituir el cargo a Sosa, pagarle una indemnización en dinero, que Sosa ya rechazó. Pero seguramente eso no pasará en el corto plazo.

Es decir, de los posibles escenarios que había previsto en el post anterior sobre el caso, se dio el más pesimista. La provincia de Santa Cruz sigue sin cumplir el (los) fallo(s) de la Corte que ordenan la reinstalación del Procurador Sosa, y además, pretende demorar (aún más) el cumplimiento con chicanas. Ayer la provincia de Santa Cruz presentó un escrito denunciando un hecho nuevo, lo que implicará, como mínimo, notificaciones, traslados, y una eventual resolución que, por supuesto, llevará un tiempo considerable y no pondrá fin a la cuestión. Mientras, Sosa todavía no ha podido volver a su cargo.

Dos cosas más: (una) alegra y esperanza la lucha del Dr. Sosa, que pese a haber sido tentado con una indemnización millonaria, no ha dejado de dar batalla por la Justicia, el Estado de Derecho y la Democracia, desde el lugar que le tocó. (dos) espero que en algún momento la provincia decida cumplir, o que la Corte asuma una posición más enérgica y en resguardo no solo del derecho de Sosa, sino también de la obligatoriedad de sus fallos, logrando el acatamiento de sus órdenes, y de la independencia judicial.

Cláusulas Pétreas II. ¿Cuáles son? Mirada crítica de la doctrina constitucional argentina

Esta es la segunda parte de un análisis mayor sobre el tema de las cláusulas pétreas. La primera parte, acá. Las otras, están viniendo. En esta segunda parte me propongo analizar, críticamente, lo que han dicho los autores de derecho constitucional argentinos sobre este tema.

RECAPITULACIÓN. En el post anterior describía brevemente que son las cláusulas pétreas, una suerte de estipulaciones o normas contenidas en la Constitución (o bien la Constitución misma) con una rigidez mayor al del resto de las cláusulas constitucionales. También consideraba que la teoría de las cláusulas pétreas, presentándose bajo un ropaje descriptivo, tiene un fuerte carácter prescriptivo. Hice algunas consideraciones críticas respecto a la teoría, respecto de que se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas, y que esto resulta sumamente anti democrático.

Ahora, entrando de lleno al tema de este post, voy a tomar tres autores, que me parecen representativos del constitucionalismo argentino, más allá de juicios de valores positivos o negativos que puedan hacerse de ellos (que los tengo). Estos autores, son: (i) Germán J. Bidart Campos; (ii) Gregorio Badeni; (iii) Jorge R. A. Vanossi. La elección no es casual, ya que, respectivamente, se trata de puntos de vista favorables, neutros, y desfavorables a la teoría. Ahí vamos

GERMÁN BIDART CAMPOS Y LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS. Para GBC (que trata este tema en el Cap. VI, punto 11 de su Manual de la Constitución Reformada), los contenidos pétreos, como los llama, en el sistema constitucional argentino, son 4: (i) forma de estado democrática, (ii) forma de estado federal, (iii) forma de gobierno republicana, (iv) confesionalidad del Estado. En una primera aproximación uno diría que está de acuerdo con los primeros tres, mientras que respecto de la confesionalidad del Estado, es poco menos que muy dudosa. Pero aclaro, la crítica a la teoría no es tanto a los contenidos en sí, sino a la forma en que se pretende atrincherar derechos y situaciones. Pero también, subsidiariamente, es criticable la enumeración de GBC.

Pienso lo siguiente: si los contenidos pétreos subsisten mientras subsisten las condiciones que les dan vigencia… no tienen mucha importancia. Es similar a decir: yo pago, pero hasta que tenga ganas de pagar. Si se me van las ganas, ya no estoy obligado. Esto sería tal vez absurdo. Uno pensaría entonces, ¿cuál es la finalidad de la teoría de las cláusulas pétreas? En mi opinión, solo sirven para dar legitimidad a un status quo, que resulta, por decirlo así, “aprobado” por el autor, a quien le parece correcto este status quo. Pero entonces, si la teoría no tiene ningún valor, ¿qué sentido tiene criticar la teoría? Creo que la teoría resulta criticable en la medida en que presenta como normativa una opinión, cuando menos, personal, y trata de darle un barniz objetivo a algo que solo se funda en un argumento de autoridad.

Respecto de las implicancias que su teoría de los contenidos pétreos, GBC dice que lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Afortunadamente, más abajo Bidart explica que el endurecimiento subsistirá mientras subsistan las condiciones, la fisonomía que les da vigencia.


Una crítica más a Bidart. La teoría confunde. Si junto con tres postulados pétreos que ostentan una clara adhesión mayoritaria en nuestra sociedad, se presenta uno que no presenta la misma adhesión, en cierta forma se hace pasar por bueno un malo, confundido entre los otros tres. Vale decir, si presento juntos a Rin Tin Tin, Lassie, Dingo (el perro del protagonista de Un capitán de quince años, de Julio Verne), y un dogo preparado para pelea, decir que estos son los mejores exponentes de la raza canina provoca una confusión, ya que la afirmación es, en parte verdadera, y en parte falsa. Así como Lassie y Rin Tin Tin gozan del consenso unánime, las virtudes del dogo pueden ser, al menos, discutidas. Pretender hacer pasar junto con la democracia, la república, y el federalismo a la confesionalidad del estado es como pasar manzanas buenas junto con una a punto de pasarse. Lo que es peor: sin esta buena compañía, creo que GBC no podría hacer pasar la confesionalidad del estado.

Finalmente, si bien GBC reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución (…) los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, poco más abajo afirma, invocando la autoridad de la Constitución para defender su teoría, que el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida. Aquí aparece con claridad el barniz objetivo que se pretende aplicar a la teoría.

En resumen, la teoría de GBC es criticable en la medida en que pretende, en nombre de la Constitución, y más allá de lo que ella dispone, un status quo que el autor encuentra valioso, y que en tal teoría se pretende, mezclando valores ampliamente compartidos con otros con menor aceptación, sostener precisamente estos últimos, que son los que verdaderamente son cuestionados, y pueden ser modificados en una futura reforma constitucional.

LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS EN EL TRATADO DE GREGORIO BADENI. En su tratado, (tomo 1, p. 69) hace una breve mención a la teoría de las cláusulas pétreas, clasificándolas en absolutas y relativas, y permanente y temporales, y en expresas y en tácitas. Para Badeni ellas constituyen un límite al poder constituyente derivado. Las cláusulas pétreas tácitas son aquellas que están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento.

Respecto de la teoría en Badeni, cabe decir dos cosas, ambas positivas: (una) si bien recoge la teoría, la explica y desarrolla (brevemente), lo que de alguna manera la legitima, se abstiene de encontrar cláusulas pétreas implícitas, y solo menciona ejemplos expresos y claros, como la prohibición de reducir los Senadores por estado en la Const. de los EE.UU., y la prohibición de reforma por diez años de la Const. de 1853 (aunque en el próximo post entraré de lleno a este tema, y criticaré la opinión de Badeni en este punto particular); (dos) si bien las cláusulas pétreas son un límite al ejercicio del poder constituyente derivado, dice que es opinable si pueden ser declaradas inconstitucionales aquellas reformas que alteran los contenidos pétreos tácitos de la Constitución (t. 1, p. 233).

LA INUTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS SEGÚN VANOSSI. Jorge Vanossi trata el tema en su libro clásico, Teoría Constitucional. Vanossi se opone a la existencia de cláusulas pétreas, tanto explícitas como implícitas, y se alegra de que no sean mayoría las constituciones que fijen cláusulas pétreas. Si bien distingue las cláusulas pétreas explícitas de las implícitas (aclarando que estas últimas son las que la doctrina y los intérpretes consideran que son tales…), las trata conjuntamente.

Las razones por las que Vanossi se opone a la existencia de estas cláusulas, sean explícitas o implícitas, se relaciona con su inutilidad, puesto que la existencia en las Constituciones de cláusulas “pétreas” o irreformables es –con el tiempo- una invitación y una incitación a practicar la gimnasia de la revolución, para poder obtener así la modificación ansiada de los contenidos prohibidos. De donde resulta que en el plano de la dinámica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida “eternidad” de ciertas cláusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumación de esos cambios por vías revolucionarias, es decir, al margen o en oposición al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo.

En relación al análisis de Vanossi, es super interesante, y creo que tiene razón en su crítica, y comparto su opinión de la inutilidad de la petrificación de cláusulas. Por cierto la suya es una mirada institucional y, de alguna manera, realista, puesto que su crítica central pasa por su inutilidad, por el hecho de que no sirven (sino todo lo contrario) para los objetivos que se proponen. Creo que igualmente funcionan como importantes diques de contención, y como barreras importantes de protección de la constitución de la situación tal cual está vigente.

Pero, de todas maneras, pienso que el meollo de la crítica no pasa tanto por el plano institucional sino por la absurda pretensión de mantener un status quo que nos resulta atractivo, incluso más allá de los límites que el mismo status quo que es la propia Constitución manda, pretendiendo dar basamento a esta pretensión en la propia fuerza de la constitución, que en realidad es solo una opinión del autor.

Para finalizar esta parte, digo que la teoría tal como la fórmula Bidart me parece elitista y anti democrática, ya que pretende sacar temas de la agenda del debate popular, eternizando porciones de realidad que le parecen valiosas. Badeni en cambio hace una crítica tibia a la teoría, mientras que Vanossi hace una fuerte crítica a la pretensión de irreformabilidad de ciertas cláusulas, desde una perspectiva institucional y realista. En mi opinión, lo peor de esta teoría es su carácter elitista, anti democrático, y ocultamente prescriptivo.

Prontamente subiré una tercera parte, sobre algunos ejemplos de petrificación temporal (y lo que pasó con ellos), y después, una cuarta, sobre las cláusulas pétreas en el derecho comparado.

LINK.

* Ultra recomendado el libro de Vanossi, Estudios de Teoría Constitucional, que contiene algunos pedazos de su clásico Teoría Constitucional, y está disponible para bajarlo gratis acá, vía Biblioteca Jurídica Virtual, de la UNAM de México.

Un poco más sobre Garrido y la FIA. Interpretaciones constitucionales y lucha anticorrupción

Escribiendo un mail me puse a hilar algunos argumentos en torno a la cuestión del recorte o interpretación de las facultades de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, mediante la Res. 147/08. Básicamente, trato de exponer cuáles son las cuestiones relevantes en la discusión, y cuáles no, y respecto de esas que creo que sí son relevantes, trato de dar algunas ideas. Ahí vamos.

DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. RIGHI Y GARRIDO. INDEPENDENCIA JUDICIAL. No se ha dicho que haya entre Righi y Garrido una rivalidad. No se ha descalificado a Righi. De hecho, tanto Righi, como Garrido, como E. Raúl Zaffaroni son juristas de mucho prestigio y nivel académico. Todos ellos fueron nombrados durante la presidencia de Néstor Kirchner. No estamos hablando de improvisados. No estamos hablando una cooptación de la Corte, como en los 90.

DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. FUNCIÓN “ADMINISTRATIVA” DE LA FIA. No estamos hablando de que se haya "recortado" la función de fiscalización "administrativa" de la FIA. Eso no está en discusión, no ha sido recortada, y Garrido tiene idénticos poderes que antes del dictado de la Res. 147/08.

LA CUESTIÓN MEDIÁTICA Y LA CUESTIÓN JURÍDICA. Puede haber quien intente generar una operación de prensa con esto, o bien quien se aproveche para sumar un argumento en contra del gobierno (por ej. Carrió, y cualquier opositor o oficialista que esté en desacuerdo de la medida). Esa es una valoración netamente política. Pero, hay un hecho concreto, que es la Res. 147/08. Ese hecho es un hecho jurídico, y este hecho tiene efectos jurídicos.

FACULTADES DE LA FIA EN MATERIA PENAL. INTERPRETACIONES: ¿PUEDE HABER INTERPRETACIONES INCONSTITUCIONALES? Respecto de las facultades de la FIA en materia penal, había una interpretación, digamos, una posible interpretación "A", que estaba, en parte, avalada por el Reglamento ya aprobado por Righi, y por varios fiscales federales porteños. Una segunda posible interpretación, llamemosle "B", es la que contiene la Res. 147/08. Ambas se ajustan a la ley N° 24.946. Ambas son legales, respecto de la Ley 24.946. Ambas son plausibles. En eso estamos de acuerdo.

Hay que decir que una interpretación no solo debe ser conforme a la ley, sino también conforme a la Constitución. También que no solo las leyes o normas pueden ser inconstitucionales. Hay interpretaciones que son constitucionales, e interpretaciones que no lo son. Las interpretaciones constitucionales se llaman interpretaciones conforme a la Constitución.

INTEPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN / INTERPRETACIÓN CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN. Entonces, ¿hay algún problema? Yo creo que sí. Creo que entre ambas interpretaciones, hay una que prefiero. Es más, creo que hay una interpretación es ajustada al orden jurídico en su totalidad. Y hay otra que no lo es. Más aún, hay una interpretación que es conforme a la Constitución. Y otra que no. Concretamente, creo que la interpretación “A”, es decir, aquella que extiende las facultades penales de la FIA es la más adecuada a la Constitución. Creo que la interpretación “B” (la de la Res. 147/08) no es adecuada a la Constitución, y por ende, es inconstitucional.

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En Argentina, [al menos] desde 1994, los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. Una ley que viola lo dispuesto en un tratado es inconstitucional. Nuestro país ha tomado fuertes compromisos en materia de lucha contra la corrupción, ya que en 1997 ratificó (Ley 24.759) la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), y en el 2006, mediante la ley 26.097, ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CCC). Cito dos artículos de estas normas. Por el art. 1° de la CICC, la Argentina se comprometió a promover y fortalecer el desarrollo (…) de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. El art. 11 de la CICC impone el desarrollo progresivo de la lucha anticorrupción. Esto quiere decir que una vez dado un paso adelante en la lucha contra la corrupción, el Estado no pueda dar un paso atrás. Solo puede ir para adelante.

UN PASO ATRÁS. En mi opinión, la Res. 147/08 es un paso atrás en la lucha contra la corrupción. La interpretación que contiene dificulta, y debilita (en vez de promover y fortalecer) el desarrollo de los mecanismos para detectar y sancionar la corrupción. Eso viola los arts. 1 y 11 de la CICC, y torna inconstitucional la Res. 147/08.

OTROS VICIOS. Además, sigo pensando que la Res. 147/08 es un acto que tiene el vicio de desviación de poder, que consiste básicamente en usar una facultad legal para un uso que la ley no contempla, e incluso repugna, aunque formalmente sea correcto. También sigo pensando que una buena forma de escapar al cerrojo de la Res. 147/08 es sobre interpretar el concepto de criterio contrario a la prosecución de la causa, que es una de las causales por las que la ley habilita la intervención de la FIA. Esta interpretación o sobre interpretación, en cambio, sí es constitucional, porque sí fortalece y promueve mecanismos para la detección y sanción de actos de corrupción, y si constituye un paso adelante en la lucha anti corrupción.

En conclusión, creo que más allá de oficialismos u oposiciones, esta Res. 147/08 promueve una interpretación inconstitucional, contiene una desviación de poder, y lo que es peor, es un paso atrás, muy grande, en la lucha anticorrupción.

BONUS TRACK 1. acá el video de Garrido en el programa de Joaquín Morales Solá, en TN. Gracias a Marcelo Ohienart, de Nada es Casual.

Manuel Garrido, la actuación de la FIA y sus límites.

Hoy se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.

REPUDIO. En primer lugar, me sumo al repudio de Ulrich y de Roberto Gargarella. En mi opinión, el fin de esta resolución no es otro que “cortarle las alas” a Manuel Garrido, titular de la FIA, que estaba molestando con sus denuncias e investigaciones en contra de Enrique Albistur, Guillermo Moreno, y el propio Néstor Kirchner. Esto no es menor.

Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos.

LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.

Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Es de destacar que una de estas desavenencias se produce en la causa caratulada Kirchner y otros s/ art. 140 del Código Electoral.

Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.

Llegado al análisis de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, se exhibe el recorte que hizo esta ley de las facultades de la FIA de intervención en procesos penales. El dato de la fecha de sanción de esta Ley no es menor. Menem había tenido varios encontronazos con Ricardo Molinas, antiguo titular de la FIA (antes, FNacional de IA), hasta que finalmente lo echó. Esta historia es impresionante, la relata Horacio Verbitsky en Hacer la Corte (en mi edición, este capítulo arranca en la pág. 99), y se relata como, con argumentos jurídico – formales se desplazó a Molinas por decreto. En ese momento, Verbitsky hacía un severo juicio crítico ese desplazamiento, citando a la Cámara del Crimen que dijo que los organismos de fiscalización republicana hoy al parecer han desaparecido de la escena del país (p. 80). Mis votos por que Horacio Verbitsky conserve su independencia y repudie también este gravísimo atentado a la democracia y a los intentos de transparentar el ejercicio del poder político.

UPDATE SOBRE VERBITSKY. El domingo Horacio Verbitsky critica las limitaciones impuestas por la PGN a la FIA, acá. Celebro la crítica. HV elogia brevemente a Garrido, diferenciandolo de otros fiscales mediáticos, y critica la decisión de Righi. De todas maneras, hubiera esperado (y me hubiera gustado) una crítica más profunda, en relación a la eliminación de controles al poder político (sea del partido u orientación que sea), y me parece que HV se queda solo en una crítica de la inoportunidad de la res., ya que considera que la misma es torpe.

Retomo el análisis de la Res. En esta parte, se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).

FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL.
(i) Denuncia ante la Justicia. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP)
(ii) Ejercicio directo de la acción penal cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción (art. 45 inc. c, in fine LOMP).
(iii) Puesta en conocimiento de la FIA de la imputación formal de un delito a un funcionario público (art. 48 LOMP).

¿QUIÉN TIENE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL? La controversia se centra sobretodo en los puntos (i) y (ii) de las facultades de la FIA. Para la FIA, tanto los fiscales federales como ella misma comparten el ejercicio de la acción penal, y esta tesis es la que rechaza el PGN.

INTERVENCIÓN NECESARIA DE LA FIA. Righi postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Además, habiendo aprobado el mismo, por Res. 18/05 el Reglamento Inteno de la FIA, el PGN intenta hacer una interpretación restrictiva también de la habilitación conferida a la FIA para proponer medidas de prueba o sugerir cursos de acción.

EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL. En este caso, la PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. De todas maneras, la vaguedad de este segundo requisito torna, a criterio de la Res., vanos los esfuerzos de desarrollar una casuística capaz de contemplar y solucionar taxativamente todos los casos en los que el FIA (…) se halla en condiciones prima facie de ejercer directamente la acción penal. Por eso, la única solución para Righi es la implementación de mecanismos de coordinación recíproca encaminado a garantizar a la FIA la facultad que le es propia, y propone que la FIA avise a los Fiscales en cuáles causas intervendrá si ellos tienen un criterio contrario a la prosecución de la acción.

EXTENSIÓN DEL EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. Respecto a esto, la Res. rechaza la tesis que postula la extensión analógica del concepto de “acción pública” a la pretensión cautelar, argumentando para ello que expandir el ejercicio exclusivo de la acción pública a este tipo de supuestos implica una intromisión disfuncional en la estrategia diseñada por el fiscal competente.

INTERVENCIÓN EN PROCESOS INICIADOS POR VÍAS DISTINTAS A LA DENUNCIA DE LA FIA. Respecto de la comunicación que ordena el art. 48 LOMP, el PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. En este caso, pretende que no sería correcto subsumirlo en el concepto de intervención necesaria del art. 45 inc. c de la LOMP. Lo cual implica, recortar las potestades de la FIA en estos procesos, pese al reconocimiento jurisprudencial contrario.

LA INSTRUCCIÓN. La resolución termina en su parte resolutiva ordenando instruir a los fiscales para que se ajustan a las consideraciones expuestas en la Res. 147/08, y exhortar a la coordinación de los fiscales comunes con la FIA, para, irónicamente, hacer efectivo el ejercicio de la facultad en los procesos penales de la FIA.

¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.

Sin embargo, para mi presenta dos grietas:

(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. Estamos, en mi opinión, ante un claro caso de desviación de poder. Es decir, la Res. 147/08 no escapa al ámbito de competencia de la PGN, es decir, constituye el ejercicio permitido de una facultad del órgano que la dicta. Sin embargo, este acto, en apariencia dictado con competencia, fundamentación, y demás requisitos del acto administrativo, resulta inválido, puesto que el fin que se tuvo en mente contraria el del ordenamiento jurídico. En palabras de Ruiz Manero y Atienza (Ilícitos Atípicos, muy recomendado), estamos ante un acto que si bien no viola reglas, viola los principios del orden jurídico. Por supuesto, en un hipotético juicio, esto que parece obvio no es tan fácil de probar. En mi opinión, esta es la causal jurídica más fuerte para impugnar esta resolución.

(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, creo que la interpretación de esta cláusula es la vía más rápida y sencilla de esquivar por la banquina a la Res. 147/08. Quiero decir, como sabemos, la expresión de voluntades de las personas, e incluso de la Administración Pública, puede ser no solo expresa sino también tácita. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción. Por cierto que Righi dice algo de esto, y opina que la manifestación del criterio contrario debe ser expresa. Pero, en mi opinión, esta es la llave más adecuada para preservar la actuación de la FIA en los procesos penales en que se investigan casos de corrupción de funcionarios públicos.

Perdón, se me fue la mano y el post quedó larguísimo. Igual me sigue pareciendo que hay que hacer un análisis jurídico de la Res., para poderla atacar con las propias armas del Derecho. Dejo varios links, referidos a la noticia, a la repercusión de la noticia en blogs jurídicos y políticos, y una entrevista a Manuel Garrido, buenísima, en LN. Último momento, leí rumores de renuncia de Manuel Garrido. Ojalá no pase.

LINKS.
(i) La noticia en LN, acá, y acá. En Clarin, acá, y acá. En Crítica Digital, acá. En Página, acá.
(ii) La noticia en los blogs, de Ulrich, acá, y de Roberto Gargarella, aca .
(iii) Entrevista a Manuel Garrido en LN, acá.
(iv) La Res. 147/08, acá. La Ley Orgánica del Ministerio Público, acá.

(v) Horacio Verbitsky, sobre el tema, acá.

(vi) Righi, sobre la res. 147/08, en LN, acá.